125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

104

lin cezası vermeye yetkilidir.

Bu bağlamda İdare, imtiyaz sözleşmesi

hakkında idari ceza olarak ancak kanun veya sözleşmeden kaynakla-

nan nedenlerle fesih cezası verebilir. Ancak İdare, sözleşme ilişkisiyle

açıklanamaz olan hallerde, bir diğer deyişle, imtiyaz sözleşmesinin

özünün yerine getirilmemesi durumlarda, örneğin, kamu yararına

aykırı davranan sözleşmeci için tek taraflı olarak idari ceza vermeye

yetkili olmayıp yalnızca diğer idari yaptırımlar; örneğin idari tedbir

uygulamaya yetkilidir.

İmtiyaz sözleşmelerinde İdare karşı âkide idari ceza verebilmesi

için kanun veya sözleşme ihlalinin bulunması gerekli olmasına karşın

söz konusu cezanın uygulanabilmesi için İdarenin önceden denetim

ve gözetim yetkisini kullanması şart değildir. İmtiyaz sözleşmesinden

kaynaklı olarak İdarenin uygulayabileceği cezaları; mali, zorlayıcı ve

fesih cezası olmak üzere üçe ayırmak olanaklıdır.

Bunlardan mali cezalar; kanun veya sözleşmede öngörülen para

cezaları olup bu cezalar sıklıkla bir zararın doğması durumunda

“kendiliğinden” (automatiques) uygulanır. Bununla birlikte, İdarenin

para cezası verebilmesi için zararın doğduğunu kanıtlamasına gerek

yoktur. Bundan başka İdare, para cezasını kimi durumda imtiyaz sa-

hibinin üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini de-

netleyerek verebileceği gibi herhangi bir denetim yapmadan, örneğin,

sözleşmecinin hafif bir kusurunu gördüğünde de uygulayabilir.

İdarenin imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı olarak uygulayabilece-

Krş. M. C. Eisenmann, Le droit Administratif et le principe de légalité, EDCE,

1957, s. 37. Krş. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 310. Günday, burada, idari söz-

leşmelerin bir türünü oluşturan imtiyaz sözleşmelerinde sözleşme ve şartnamede

belirtilmemiş olsa bile İdarenin yaptırım uygulama yetkisine sahip olduğunu, söz

konusu yetkinin onun kamu hizmetlerinin asli sahibi ve sorumlusu olmasından

kaynaklandığını ifade etmektedir. Biz yazarın görüşüne kısmen katılıyoruz. Bu

bağlamda eğer idari sözleşmenin karşı âkidine “ceza” verilecekse bunun kanun,

sözleşme veya şartnamede açıkça gösterilmiş olması gerekmekte, buna karşın,

karşı âkide “tedbir” uygulanacaksa bunun açıkça gösterilmesine gerek bulunma-

maktadır. Görüldüğü üzere ceza ve tedbir kavramını da içeren “yaptırım” kavra-

mını kullanırken oldukça dikkatli olunması gerekmektedir.

İdari tedbir hakkında bilgi için bkz. Dursun, İdari Suç ve Cezalarda Kanunilik

İlkesi, s. 414 vd.

Aksi görüş için bkz. Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionel-

le, s. 159.

Fazla bilgi için bkz., Forges, s. 82-83.

Krş. Forges, s. 82- 83.