125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

142

hükümlerine tabi tutan

109

3996 sayılı Kanunda da imtiyaz konusunda

ihale süreci öngörmemiştir. Gerçekten de 8.6.1994 tarih ve 3996 sayı-

lı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde

Yaptırılması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde, Yüksek Planlama

Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket ara-

sında sözleşme yapılacağı ve bu sözleşmenin özel hukuk hükümlerine

tabi olduğu belirtilmiş, 14. maddesinde ise aynı kanun kapsamındaki

yatırımlar hakkında 8.9.1983 tarih ve 2886 Devlet İhale Kanunu hü-

kümlerinin uygulanmayacağını belirtmiştir.

Ulusoy’un belirttiği üzere 3996 sayılı Kanun’un “açıklık” (aleniyet)

ve serbest rekabeti sağlayıcı hükümlere yeterince yer vermemiş olması

önemli bir eksikliktir.

110

Bu çerçevede bütünüyle imtiyaz sözleşmesi ni-

teliğinde olan yap-işlet-devret sözleşmelerinin özel hukuk niteliğinden

koparılarak

111

Avrupa Birliği Direktifi doğrultusunda özellikle küçük

ve orta ölçekli işletmelerin imtiyaz işlerine serbest rekabet koşulları

çerçevesinde ulaşabilmesini sağlayıcı hükümlere yer verilmesi önemli

bir zorunluluk olarak kendisini hissettirmektedir.

SONUÇ

Buraya kadar yapılan açıklamalardan açıkça anlaşılacağı üzere

imtiyaz hakkında temel kanun niteliğinde bulunan 1326 tarihli Kanun

çağdaş gelişmelerin gerisinde kalmış ve hükümleri oldukça eskimiştir.

Aslında söz konusu kanun çıkarılmış olduğu 1910 yılında bile imtiyaz

işlerini düzenlemeye layık bir kanun niteliğini kazanamamıştır. Zira

bu kanun o devirde yabancılara verilen imtiyazlara ve kapitülasyonla-

ra yönelik bir “tepki kanunu” niteliğini taşımış ve imtiyazın doğasına

uygun hükümler içerememiştir.

1326 sayılı Kanun’un hatalı, eksik ve isabetsiz olarak yaptığı dü-

zenlemeye özellikle Danıştay’ın isabetsiz kararları eşlik etmiş ve ulus-

lararası antlaşmalarda yer alsa bile imtiyaz sözleşmeleri bakımından

109

İmtiyaz işlerini hem özel hukuka tabi tutmak hem de özel sektörün rekabetçi bir

tarzda imtiyaz elde etmemesini öngörmek tam anlamıyla bir garabet örneğidir.

Zira bir işin özel hukuk hükümlerine tabi tutulması, ekonomik aktörlerin serbest

ve rekabetçi bir tarzda o işin ihalesine katılmasını gerektirir.

110

Ulusoy, s. 54.

111

Zira Avrupa Birliği de söz konusu direktifinde imtiyaz işini özel hukuk rejimine

tabi tutmamıştır.