125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

karşılamaya yönelik, kamu yararı için yapılan düzenli ve sürekli et-

kinlikler olduğunu, bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığını sapta-

nırken niteliğine bakmak gerektiğini, nitelik yönünden kamusal olan

bir hizmetin özel kesimce yürütülmesinin, onun niteliğini etkileme-

yeceğini, 3996 sayılı Kanun ile düzenlenen yap-işlet-devret yöntemi-

nin kamu hizmeti imtiyazı olduğunu, 2. maddede öngörülen yatırım

ve hizmetlerin yaptırılmasına, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin

sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey

olmadığını ifade etmiştir. Bu kararında mahkeme, imtiyaz sözleşmele-

rinin “idari sözleşmeler” olduklarını, bu tür sözleşmelerin denetimi-

nin Anayasa uyarınca idari yargı yeri tarafından yapılması gerektiğini

belirterek, bir başka deyişle, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklara

özel hukuk hükümlerinin uygulanmayacağını ve bunların tahkim yo-

luyla çözümlenmesinin de olanaklı olmadığını ima ederek, 5. maddeyle

bu sözleşmelerin idari yargının görev alanından çıkarıldığını da belirt-

miştir. Mahkeme ayrıca, 5. madde kapsamında yapılacak sözleşmelerin

Danıştay’ın öndenetiminden geçirilmemesini sağlamak amacıyla dü-

zenlendiğini, üstelik Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarının Danıştay’ın

öndenetimi konusunda çok duyarlı davrandığını da eklemiştir.

Danıştay’ın tutumu da Anayasa Mahkemesi’nden farklı olma-

mıştır. Danıştay Birinci Dairesinin 24.9.1992 tarih ve E. 1992/232, K.

1992/294 sayılı kararında; 3096 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde

yapılan üretim ve görevli şirket sözleşmelerinin “imtiyaz sözleşmesi”

niteliğinde olduğuna ve bu nedenle de Anayasa’nın 155. maddesi uya-

rınca Danıştay’ın incelemesinden geçirilmesi gerektiğine karar vermiş

ve bu görüş Danıştay Onuncu Dairesi’nin 29.4.1993 tarih ve E. 1991/1,

K. 1993/1752 sayılı Kararında da tekrarlanmıştır. Danıştay İdari İşler

Kurulu da 3.10.1997 tarih ve E. 1996/79, K. 1997/83 sayılı kararında

elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı hizmetinin özel bir şirkete devri-

nin ancak “imtiyaz sözleşmesi” yoluyla olanaklı olduğuna, Danıştay’ın

incelemesinden geçirilmemiş bir sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi ola-

rak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.

Bundan başka Anayasa Mahkemesi örtülü olarak,

Danıştay ise

Bu kararlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gözler, s. 448-452.

Örtük olarak diyoruz zira Anayasa Mahkemesi’nin 7.7.1994 tarih ve E. 1994/49, K.

1994/45-2 sayılı kararında, 5.5.1994 tarih ve 3987 sayılı “Özelleştirme Uygulama-

larının Düzenlenmesi ile Özelleştirme Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili