125

TBB Dergisi 2016 (125)

Hasan DURSUN

lenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu kanun hükümlerinin uy-

gulanmasına, görevli şirketin bu kanunun yayımı tarihinden bir ay içinde başvu-

ru ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceği ifade

edilmiştir. Bahsedilen 2. fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle Anaya-

sa Mahkemesi’ne iptal davası açılmıştır. İptal dilekçesinde, fıkrada, bu kanunun

yürürlüğe girmesinden önceki imtiyazlara da Bakanlar Kurulu kararı ile uygula-

nabileceğinin öngörüldüğü, bunun bir “geriye yürüme normu” olduğu, dayana-

ğı olan Anayasa hükmünün, yürürlük öncesini kapsadığı için üst-norma aykırı

olduğunu ifade etmektedir. Bir başka deyişle, 14.8.1999 öncesi yürürlükte olan

Anayasa’nın 125 ve 155. maddelerinde imtiyazlar bakımından tahkimi yasakla-

dığını, önceki Anayasa hükümlerinin etkisinin, değiştiren Anayasa’nın yürürlük

başlangıcına kadar hemen devam edeceği belirtilmiştir. Dilekçede, ayrıca, geriye

yürütme ölçütünde Bakanlar Kurulunun gözeteceği ölçütlerin yasa ile belirlen-

mesinin gerektiği, bunun yapılmaması yüzünden her somut olay için öngörüye

göre değişken, öznel ölçütlerin devreye gireceği ve bundan hukuk devleti ilkesi-

nin zarar göreceği belirtilmiştir. Yine dilekçede, imtiyaz ilişkilerinin kurulduğu

tarihte tahkim kaydının yokluğuna dayanarak bu ilişkinin tarafı olma yönünde

girişimde bulunmayan veya bulunamayan veya hazırlık aşamasında vazgeçen

veya ihalede ona göre teklif veren kişilerle imtiyaz sahipleri arasında bir eşitsizlik

yaratıldığı, Anayasa’nın 48 ve 167. maddeleri gereğince devletin girişim özgürlü-

ğünün ve piyasa ekonomisinin gereklerine uymak zorunda olduğu, imtiyazlaşma

tarihinde tahkim yokluğunun bir risk faktörü olduğu, bu durumun girişimcileri

caydırıcı bir etmen olduğu, ilişkinin kuruluş tarihindeki risk ve rekabet faktörleri-

ni, geriye etkili olarak ortadan kaldıran hükmün, ekonomi kuralları ile çatışacağı,

geriye yürüme kuralının bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu, kuralın devlete ve

yürütmeye güveni erozyona uğratan imtiyaz hükmü niteliğinde olduğu görüşü

savunulmuştur. Anayasa Mahkemesi 20.7.2000 tarih ve E. 2000/16, K. 2000/17

sayılı kararında bu savaların hiç birisine itibar etmeyerek; Anayasa’nın 47. ve 125.

maddelerinde yapılan değişiklikten sonra imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk

sözleşmeleri olarak yapılabilmesi ve tahkim yolunun açılması sonucu bu olanağı-

nın tarafların isteğine ve belli koşulların yerine getirilmesine bağlı olarak Bakan-

lar Kurulu kararı ile Anayasa değişikliğinden önce yapılan sözleşmeler için bile

tanınmasında, kazanılmış hakları ihlal eden bir geriye yürüme söz konusu olma-

dığı gibi belirsizliğin de bulunmadığı, kaldı ki maddenin 1. fıkrasıyla Kanun’un

yürürlüğe girmesinden önce oluşmuş hukuksal durumların tabi oldukları usul

ve esaslara göre sonuçlandırılmasının kabul edildiği, 2. fıkrasıyla da bu durumlar

için herhangi bir zorunluluk getirilmeksizin kesinleşmiş mahkeme kararı ile ip-

tal edilenler hariç bu kanundan yararlanabilme olanağı sağlanarak koşullarının

saptandığı belirtilmiştir. Kararda, ayrıca, hukuksal denetimde, ancak gerçeklemiş

durumların gözetileceği, kimi varsayım ve olasılıkların esas alınamayacağı açık

olduğundan ileride yapılacak yasal düzenlemeleri öngörememeleri nedeniyle

ihalelerden vazgeçenlerin bulunmasının, eşitlik ve serbest rekabet ilkeleri ile bu

bağlamda hukuk devleti ilkesini zedelediği yönündeki savların anayasal dayana-

ğının bulunmadığı, kuralın Anayasa’nın 2. 10. ve 125. maddelerine aykırı olma-

dığı, Anayasa’nın 48. ve 167. maddeleriyle ilgisinin bulunmadığı ifade edilmiştir.

Bkz. 9.11.2004 tarih ve 25638 sayılı R.G. Kanımızca Anayasa Mahkemesinin bu

görüşleri bütünüyle isabetsizdir. 4501 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin 2.

fıkrasının iptali talebiyle açılan davada ileri sürülen anayasa aykırılık savlarının

tümü doğru olduğu gibi bu fıkrayla anayasal normun gizli bir şekilde yürürlüğü

de sağlanmıştır. Zira Anayasa 14 Ağustos 1999 tarihinden önce imtiyaz şartlaşma

ve sözleşmelerinde tahkime izin vermez iken söz konusu fıkrayla 14 Ağustos 1999

tarihinden önce yapılan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde de tahkim kabul

edilerek kanunla anayasal norm gizli olarak geriye yürütülmüştür ki bunun hu-

kuka aykırılığı tartışma götürmez bir gerçekliktir.