Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Haluk TOROSLU

111

silahın mağdurun şakağına dayanarak ateşlenmesi sonucunda ortaya

çıkan netice açısından doğrudan kastın varlığını kabul etmek gerekir.

Nitekim böyle bir davranış sonucunda ölüm neticesinin ortaya çıkaca-

ğı muhakkaktır.

Fail olası kasıtta neticenin gerçekleşeceğinden emin olsaydı dahi hareketi

gerçekleştirecek iken, bilinçli taksirde neticenin gerçekleşmeyeceğinden emin

olmasaydı hareketi yapmaktan kendini alıkoyardı demek mümkündür.

Dolayı-

sıyla bilinçli taksirde risk kabul edilmemekte, taksire özelliğini veren

irade ile netice arasındaki çatışma varlığını korumaktadır; yani netice

istenmemiştir. Bu itibarla, olası kasıt ile bilinçli taksir arasındaki fark,

riskin kabul edilip edilmediği hususu bakımından ortaya çıkmakta-

dır.

Bununla birlikte, bilinçli taksirde yalnızca zararlı sonucun ger-

çekleşmeyeceğinin umulması yeterli değildir, ayrıca failin bu iyimser

öngörünün gerçekleşmesi için elinden geleni yapması da gerekir. Olası

kasıtta ise nötr bilinç hali, yani failin doğrudan istemese de fiili ka-

bullenmiş olması, neticenin gerçekleşmesine engel olacak potansiyel

gücü harekete geçirmemektedir.

Mantovani, s. 365; Fiandaca-Musco, s. 559, 560; Rende, s. 8; İtalyan Temyiz

Mahkemesi’nin aynı yöndeki kararları için bkz. Giovanni Fiandaca, “Sul dolo

eventuale nella giurisprudenza piu recente, tra approccio oggetivizzante-proba-

torio e messaggio generalpreventivo”, Diritto Penale Contemporaneo, 2012/1, ss.

152-162.

Altavilla, s. 547; Hakeri, s. 265; Demirbaş, s. 366; İçel, s. 194; Özgenç’e göre, olası

kasıtla hareket eden kişi de kanuni tarife uygun fiilin gerçekleşmesini arzu et-

memektedir; aksine bunun gerçekleşmesine sadece katlanmaktadır. Kanuni ta-

rife uygun fiilin gerçekleşmeyeceğini ümit etmek dahi bu konuda ayırıcı kıstası

oluşturmaz. Çünkü şansa bağlı bir neticeyi ümit etmek, kanuni tarife uygun fiilin

gerçekleşmesine katlanmak halinde de mümkündür. Bkz. İzzet Özgenç, “Bilinçli

Taksir”, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 719; Olası kast ve bilinçli

taksir arasındaki ayrımı bilinçli taksirde kanuni tanıma uygun fiilin gerçekleşme-

sinin istenmemesine veya arzu edilmemesine veya ümit edilmemesine dayandı-

rılması isabetli değildir. Bilinçli taksir konusunda 1962 Alman Ceza Kanunu Ta-

sarısında yer alan tanım genel kabul görmektedir. Buna göre; kanuni tarife uygun

fiilin gerçekleşmesini muhtemel addetmekle beraber, bu fiili gerçekleştirmeyece-

ğine yükümlülüklerine aykırı ve muaheze edilebilir bir şekilde güven besleyen ve

bu güvenle hareket eden kişi de (bilinçli) taksirle hareket etmiş olur. Yani bilinçli

taksirde fail, gerçekleşebileceğini öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine yü-

kümlülüklerine aykırı olarak güvenmektedir. Bkz. Koca-Üzülmez, s. 213; Ceza

Genel Kurulu, tartıştığı bir kişiyi korkutarak olay yerinden kaçırmak amacıyla

hareket eden ve kimseyi özelikle hedef almayan sanığın, doğrudan öldürme veya

yaralama kastı ile hareket etmediği, ancak elindeki elverişli silahla ve silahın etki

alanı içerisinde kendisinin de oturduğu ve maktulün öldüğü apartman da dâhil