Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU

191

gayrimeşru niteliktedir. İdarenin “

düzenleme yetkisinin sınırının ne

olacağı”

hususu ile konusu gayrimeşru olan ve dolayısıyla açıkça hu-

kuka aykırı olan bir düzenlemenin müeyyidesinin ne olacağı sorunu

ortaya çıkmaktadır.

Bilindiği üzere idare; yaptığı işlemin hukuka aykırı olduğunu fark

ederse bu işlemi ilga veya geri alma yolları ile ortadan kaldırabileceği

gibi değiştirme yolu ile de hukuka aykırılığı giderebilecektir.

Ancak

idarenin kendiliğinden bu yolları uygulamaması durumunda “iptal”

ve “yokluk” müeyyideleri devreye girecektir. Yokluk teorisi; olağan

hukuka aykırılıktan farklı olarak çok ağır, bariz sakatlıkların varlığı

halinde kabul edilen bir kriter olarak

idare hukukunda en çetrefil,

belirsiz ve soyut bir sorun olarak görülmekte ve yokluk teorisinin; hu-

kukçu fantazisi olmadığı hususu özellikle vurgulanmaktadır.

İşlemin konusunun imkansız (mümkün olmayan) veya gayrimeş-

ru olduğu durumlarda müeyyidenin “yokluk” olacağı

, idari bir ta-

sarrufun kanun tarafından bir ceza tehdidi ile menedilmiş bulunan

bir harekete müsaade etmesi durumunda idari tasarrufun “yoklukla

malul” olacağı belirtilmiştir.

Bir işlemin geçerli olabilmesi için asli ve tamamlayıcı unsurları

taşıması gerekir. Bu unsurlardan birisinin bulunmaması işlemi sakat

duruma getirir. Bir işlemin tamamlayıcı unsurlarındaki noksanlıklar

da bu işlemi değişik derecelerde sakatlar. Tamamlayıcı unsurlardaki

noksanlar nedeniyle sakat olan idari işlemler usulüne uygun biçim-

de idarece geri alınıncaya veya aleyhine açılan bir dava sonucu idare

mahkemesince iptal edilinceye kadar hukuk alemindeki yürürlüğü-

nü sürdürür. Başka bir deyişle bu tür idari işlemler iptal edilinceye

kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanarak yürürlükte kalır.

Ancak, bir idarî işlemin asli unsurlarda noksanlık varsa, bu durum,

işlemin “yok” sayılmasına neden olur. Böyle bir işlemin yokluğunun

saptanabilmesi için herkes dava açabileceği gibi, davanın açılabilmesi

herhangi bir süreye de tabi değildir. Yokluk hali, işlemi alındığı tarih-

Kemal Gözler; s. 371.

Mukbil Özyörük, s. 219. , Yılmaz Aliefendioğlu, s. 7.

İdare hukukunda yokluk teorisi, öğreti tarafından geliştirilmiş ve içtihatlarla yer-

leşmiş, dolayısıyla dayanağını Celal Erkut, s. 69,71.

Metin Günday, s. 153

Eralp Özgen, s. 280. , Celal Işıklar, s. 844.