Sayi126

Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanunî İpotek Hakkı

270

Bu tartışmalar, bugün için ise önemini yitirmiş görünmektedir.

Nitekim 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun kabulü ile birlikte yü-

rürlüğe giren MK m. 830 hükmü, bu konuda bir değişiklik yapmış ve

taşınmaz malikine kalan yapılar için üst hakkı sahibine ödenmesi ka-

rarlaştırılan bedelin miktarı ve bunun hesaplanış biçimi ile bu bedel

borcunun kaldırılmasına ve arazinin ilk hâline getirilmesine ilişkin

anlaşmaların, üst hakkının kurulması için gerekli olan resmî şekle tâbi

olduğunu ve bunların tapu kütüğüne şerh verilebileceğini öngörmüş-

tür. Bu hüküm, söz konusu anlaşmaların nitelik itibariyle aynî etkiye

sahip olmadığının altını çizdiği gibi, irtifak sözleşmesine ilişkin resmî

senette düzenlenmek ve ancak tapuda şerh verilmek kaydıyla üçüncü

kişilere karşı da ileri sürülebilir hâle gelebileceğini ortaya koymuştur.

Kalan yapıların karşılığı olarak üst hakkı sahibine ödenmesi kararlaş-

tırılan bedele ilişkin anlaşmalar bakımından söz konusu edilen eşyaya

bağlı borç niteliğinin ise, yeni düzenleme ile birlikte, kanun gereği de-

ğil, ancak tapu siciline şerh verilmek suretiyle kazanılabileceği ortaya

konulmuştur.

Dolayısıyla, Türk hukukunda artık üst hakkına ilişkin olarak ta-

raflar arasında kararlaştırılan bir yükümlülüğün, yalnızca üst hakkı-

nı kuran irtifak sözleşmesinde (resmî senette) düzenlenmekle eşyaya

bağlı borç niteliğine sahip olması imkânı ortadan kalkmıştır. Diğer

bir anlatımla, resmî senette düzenleniyor olmak, üst hakkına ilişkin

olarak taraflar arasında kararlaştırılmış olan bir borcu kendiliğinden

eşyaya bağlı borç niteliğine büründürmez. Eşyaya bağlı borç niteliği,

ya MK m. 834 (üst hakkı iradının güvencesi olarak ipotek kurulmasını

isteme hakkı) ve m. 831 (üst hakkının süresinden önce devri istemi)

hükümlerinde olduğu gibi, resmî senette düzenlenmelerine gerek ol-

maksızın doğrudan doğruya kanun tarafından verilmiştir; ya da bir

borca ilişkin olarak taraflar arasında kararlaştırılan söz konusu kayıt,

irtifak hakkı sahibinin hakkını kullanmasına “katlanma” ya da mülkiyet hakkının

içeriğindeki bazı yetkileri kullanmaktan “kaçınma” şeklinde pasif bir davranışta

bulunma borcu ile karşı karşıya kalmaktadır. Ancak bir taşınmaz yükü (MK m.

839 vd.) söz konusu olduğunda yüklü taşınmaz malikinin asli edim olarak bir

yapma borcu altına girmesi mümkündür. Arazi malikinin kendi toprağından çı-

kan suyun teslimine ilişkin borç altına girmesi konusundaki İsviçre Federal Mah-

keme kararı için bkz. ATF 131 I 321

html) (erişim tarihi: 27.5.2015); Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Tome II,

4ème édition, Berne 2012, sh. 413.