Sayi126

Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanunî İpotek Hakkı

286

nedenle söz konusu borcun, üst hakkını kuran irtifak sözleşmesinin

tarafı olmayan ancak üst hakkını devralan üçüncü kişilere (cüz’i halef-

lere) karşı da ileri sürülebilmesi için tapu siciline şerh verilmesine ge-

rek yoktur. Üst hakkını devralan kişi, kanun gereği bu kanunî ipoteği

kurma borcuyla yükümlü kılınmaktadır.

4) Kanunî ipoteğin kurulmasına yönelik talebin hukukî

niteliği

Yüklü taşınmaz maliki, irat alacağını güvence altına almak ama-

cıyla üst hakkı üzerinde kanunî ipotek kurulmasını o tarihteki üst

hakkı sahibinden talep edebilir. Malik, kanunî ipoteğin kurulmasına

yönelik talebini doğrudan doğruya tapu memuruna karşı kullana-

maz.

Taşınmaz maliki, üst hakkı üzerinde kanunî ipoteğin kurulma-

Gürzumar, sh. 130.

Üst hakkı iradına ilişkin alacağın güvencesini oluşturan kanunî ipotek hakkı, bu

yönüyle diğer kanunî ipotek haklarından ayrılır. Örneğin MK m. 829’da düzenle-

nen kanunî ipoteğin kurulmasına yönelik talep, şahsî nitelikte olmayan ve doğru-

dan doğruya üçüncü bir kişiye (tapu memuruna) karşı yöneltilmesi mümkün olan

bir taleptir. Bkz. Gümüş, sh. 547. Yazara göre, MK m. 829’da düzenlenen ipotek

kurma talebi “eşya hukukuna özgü doğrudan talep” niteliğindedir. Benzer görüş-

te bkz. Gürzumar, sh. 192. Yazar, taşınmaz malikine kalan yapıların karşılığı olan

bedelin güvencesini oluşturan kanunî ipoteği kurma borcunun eşyaya bağlı borç

olmadığının altını çizmekte ve ipoteğin kurulması talebinin doğrudan tapu me-

muruna yönelik olarak kullanılabilen “kurucu yenilik doğuran bir hak” niteliğin-

de olduğunu savunmaktadır. Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir ise, MK m. 893’te

sayılan ve aralarında inşaatçı (yapı alacaklısı) ipoteğinin de bulunduğu, tescile

tâbi olan kanunî ipotek kurma yönündeki taleplerin doğrudan doğruya tapu me-

muruna karşı ileri sürülebilen ve nitelik itibariyle aynî hak kurulmasını sağlayan

bir yenilik doğuran hak olduğunu kabul etmekle birlikte, MK m. 829/f. 2 hükmü

ile öngörülen bedel alacağının ödenmemesi hâlinde terkin edilen üst hakkı yerine

ipotek kurma borcunun eşyaya bağlı borç niteliğinde olduğunu savunmaktadır.

Bkz. Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir, sh. 959.

Kanımızca, MK m. 893’te sayılan hâllerde hak sahibinin kanunî ipoteğin tesciline

yönelik talebi, şayet Oğuzman/Seliçi/Oktay Özdemir’in ifade ettikleri gibi bir ye-

nilik doğuran hak niteliğinde ise ve eğer bu konudaki beyanın karşı tarafa (tapu

memuruna) ulaşması ile birlikte aynî hak (kanunî ipotek hakkı) kuruluyor ise, bu

hâllerde aynî hakkın tescilden önce kazanıldığını kabul etmek gerekecektir. Zira

tapu memuru bu beyana göre tescil işlemini gerçekleştirmeden de, hak sahibi ipo-

tek hakkını kazanmış sayılacak, tapu memurunun yapacağı tescil işlemi açıklayıcı

tescil niteliğinde olacaktır. Oysa bilindiği gibi, MK m. 893’de düzenlenen kanunî

ipoteklerin doğumu için tescil şarttır. Bu bakımdan kanunî ipotek hakkının tescile

tâbi olduğu hâllerde, ipoteğin kurulmasına yönelik talebin, doğrudan doğruya

tapu memuruna karşı ileri sürülebilen ve nitelik itibariyle aynî hak kurulmasını

sağlayan bir yenilik doğuran hak olduğunu savunmak bize oldukça güç görün-

mektedir. Keza bununla paralel olarak Gürzumar da, MK m. 829 hükmü ile ilgili

olarak savunduğu bu görüşün zayıf yanının, kanunî ipotek hakkının doğuşunun

bizzat yenilik doğuran hakkın kullanılması ile değil, ancak tapu memurunun mü-