Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Arif Barış ÖZBİLEN

289

kamuya açıklık ilkesinin özel bir öneme sahip olduğu taşınmaz reh-

ninde, sicil dışı kazanım hâlleri ancak kanun tarafından açıkça öngö-

rülmesi durumunda uygulama alanı bulabilir. Bu bakımdan, mahke-

me tarafından verilen hüküm, üst hakkı sahibinin tescile muvafakat

beyanında bulunmaya mahkûm edildiği bir eda hükmü olup; taşın-

maz rehnini kurar nitelikte, yenilik doğuran bir hüküm olarak değer-

lendirilemez. Mahkeme kararı sadece yüklü taşınmaz malikine, üst

hakkı sahibi yerine tapu memurundan tescilin yapılmasını talep yet-

kisi verecektir. Üst hakkı üzerindeki kanunî ipotek hakkı, yine tapu

siciline yapılan tescil ile kurulmuş olacaktır.

Kanaatimizce, aleniyet (kamuya açıklık) ilkesinin taşınmaz reh-

ni bakımından ayrı bir öneme sahip olduğunu kabul etmek gerekir.

Gerçekten, taşınmazlar üzerinde sicil dışı yollardan rehin hakkı ka-

zanılmasına imkân tanınması, aleniyet ilkesine zarar vereceği gibi

tapu sicilindeki kayıtlara güvenerek taşınmaz üzerinde mülkiyet ya

da sınırlı aynî hak kazanan kişilerin aleyhine bir sonuç yaratabilir.

Bununla birlikte burada, alelade ipotek hakkından farklı bir durum

bulunduğuna dikkat edilmesi gerekir. Özellikle, üst hakkı iradının

güvencesini oluşturan kanunî ipotek hakkının kurulması bakımından

aleniyet ilkesinin oynadığı rol, diğer taşınmaz rehinlerine nazaran

ikinci planda kalmaktadır. Zira burada, üst hakkının her yeni maliki,

üst hakkı devam ettiği müddetçe, kanunî ipoteğin kurulması yönün-

deki irade beyanının muhatabı olabilir. Üst hakkını devralacak olan

kişi, bu hakkı, yüklü taşınmaz malikinin kanunî ipotek kurulması yö-

nündeki irade beyanı ile karşı karşıya kalabileceği ihtimalini bilerek

(veya kanun gereği bilmesi gerekerek) kazanmaktadır. Üst hakkı ira-

dının güvencesini oluşturan kanunî ipoteği kurma borcu, üst hakkını

kuran irtifak sözleşmesinin taraflarınca kararlaştırılmış olmasa dahi,

sırf kanun tarafından öngörülmüş olması nedeniyle yalnızca irat ala-

cağının doğduğu andaki üst hakkı sahibi için değil, onun külli ve cüz’i

halefleri için de bağlayıcıdır. Öte yandan kanunî ipoteğin tescili yö-

nündeki talep, üst hakkı devam ettiği sürece, herhangi bir süre sınır-

lamasına bağlı olmadan ileri sürülebilmektedir. Bu özellikleri dikkate

alındığında, üst hakkı iradının güvencesini oluşturan kanunî ipoteği

tapuya tescil ettirme borcunu yerine getirmeyen üst hakkı sahibine

karşı MK m. 716 hükmünden kıyas yoluyla yararlanılarak bir dava açı-

labilmesi gerektiğine inanıyoruz. Bunun neticesinde verilen mahkeme