Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Arif Barış ÖZBİLEN

295

taraflar arasında üst hakkının tesisi karşılığında yüklü taşınmaz ma-

likine üst hakkı iradı olarak belli bir miktarın ödeneceği konusunda

anlaşmaya varılmasından sonra gerçekleştirilen feragat ise geçerli sa-

yılmalıdır.

O hâlde, yüklü taşınmaz malikinin, irat alacağının güvencesini

oluşturan ve üst hakkı üzerinde tesis edilecek olan kanunî ipoteği

kurma hakkından, ancak bu hakka (kanunî ipoteği kurma hakkı-

na) sahip olduktan sonra feragat edebileceği söylenebilir. Bununla

birlikte söz konusu feragatin nasıl ve ne şekilde yapılması gerektiği

yönünde Medenî Kanun’da doğrudan uygulanabilecek bir hüküm

bulunmamaktadır. Fakat kanımızca bu hususta MK m. 731/f. 2 hük-

mü kıyas yoluyla uygulama alanı bulabilir. Taşınmaz mülkiyetinin

kısıtlamalarını düzenleyen bu madde, esas itibariyle eşya üzerindeki

aynî hâkimiyetin sınırlarını ortaya koymaktadır. Sınırlı aynî haklar,

eşya üzerinde sahibine sınırlı da olsa aynî nitelikte bir hâkimiyet sağ-

ladığından

, bu kısıtlamalar sınırlı aynî haklar bakımından da etkili

olacaktır. Bu bağlamda, üst hakkı sahibi, hakka konu olan taşınmaz-

daki inşaat üzerinde malik olma yetkisine sahip olduğundan, onun

inşaat üzerindeki yetkileri de mülkiyet hakkına benzer bir şekilde

sınırlanabilmektedir. Üst hakkı sahibinin kanun gereği yükümlü tu-

tulduğu eşyaya bağlı borçlar da bu sınırlamalardan

birini oluştur-

Bazı yazarlar ise üst hakkının tesis edilmesinden sonra dahi, taşınmaz malikinin

kanunî ipotek hakkının tescili konusunda talepte bulunmayacağına yönelik ola-

rak geçerli bir taahhütte bulunamayacağını savunmaktadır. Bu görüşte bkz. Mül-

ler, sh. 67. Müller’e göre, kanunî ipotek hakkını kullanmaktan feragat, taşınmaz

malikinin kişilik hakkını MK m. 23/f. 2 anlamında aşırı derecede sınırlandıran bir

hukukî sonuç yaratabilir. Aksi görüşte bkz. Ballif, No: 565. Yazar, bu yönde bir fe-

ragat olsa dahi, bunun, alacağın yalnızca aynî nitelikte bir teminatla korunmaması

sonucunu doğuracağını, üst hakkı sahibinin taşınmaz malikine karşı sahip olduğu

irat ödeme borcundan doğan kişisel sorumluluğunun ise feragatten etkilenmeksi-

zin devam edeceğini vurgulamaktadır.

Bkz. Kemal Gürsoy/Fikret Eren/Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1984,

sh. 693; Ünal/ Başpınar, sh. 83; Tekinay, sh. 28; Köprülü/Kaneti, sh. 3; Belen, sh.

34.

Ballif, sh. 176. Yazar, burada MK m. 731 hükmü bağlamında bir “dolay-

lı/dolayısıyla” kısıtlama (restriction légale indirecte/mittelbare gesetzliche

Eigentumsbeschränkung) söz konusu olduğunu ileri sürmektedir. Dolayısıyla kı-

sıtlamanın söz konusu hâllerde, kanun tarafından, bir kişiye yenilik doğuran bir

hak tanınmakta ve bu kişi kanun tarafından kendisine tanınan bu hakkı taşınmaz

malikine (veya sınırlı aynî hak sahibine) yönelik olarak kullandığı vakit, malik

(veya sınırlı aynî hak sahibi) bu kişiye karşı mülkiyeti devir veya bir sınırlı aynî

hak tesis etme borcu altına girmektedir. Malike (veya sınırlı aynî hak sahibine)