299 / 393
Üst Hakkı İradı ve Bu İradın Ödenmesine İlişkin Alacağın Güvencesi Olarak Kanunî İpotek Hakkı
298
feragat edildiği yönündeki savunma imkânı, feragatin tapuda şerh ve-
rilip verilmediğinden tamamen bağımsız bir biçimde alacağın sonraki
sahiplerine (üst hakkı iradına ilişkin alacağı devralanlara) karşı ileri
sürülebilir.
100
MK m. 731/f. 2 hükmünün karşılığı olan İsviçre Medenî Kanunu
m. 680/f. 2 ise, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarını
ortadan kaldıran ya da değiştiren hükümlerin geçerliliğinin yalnızca
resmî şekilde düzenlenmesine ve hakkın tapu kütüğüne tescil edil-
mesine bağlı olduğu kuralını öngörmektedir. Dolayısıyla İsviçre ka-
nun koyucu, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarını
ortadan kaldıran ya da değiştiren sözleşme hükümlerini şerh yoluyla
eşyaya bağlı borç hâline getirmeyi değil; bunlarla ilgili bir sınırlı aynî
hakkın (olumsuz bir irtifak hakkının) kurulması ve bu hakkın tapu
siciline tescil edilmesi yoluyla aynî etkiye kavuşturmayı amaçlamak-
tadır. Bunun neticesinde, kısıtlamayı ortadan kaldıran veya değiştiren
hukukî işlemin (irtifak sözleşmesinin) resmî şekilde düzenlenmesi ve
tapu siciline tescilin yapılması gerekmektedir.
Yüklü taşınmaz maliki, feragat ile; üst hakkı üzerinde kanunî ipo-
tek kurma yönündeki yetkisini kullanmaktan kaçınma konusunda
borç altına girmektedir.
101
Kanunî ipoteğin kurulması yönündeki talep
hakkından feragatin özellikle sonraki üst hakkı sahiplerine karşı da
etki doğurabilmesi, diğer bir anlatımla, sonraki üst hakkı sahiplerinin
de feragatten yararlanabilmeleri için bunun, taşınmaz mülkiyetinin
kanundan doğan kısıtlamalarının ortadan kaldırılması ve değiştiril-
mesine ilişkin anlaşmalar konusundaki İsviçre düzenlemesinde ol-
duğu gibi resmî şekilde düzenlenerek, tapu kütüğüne tescil edilmesi
gerektiğini düşünüyoruz. Böylelikle, üst hakkı üzerinde kanunî ipotek
hakkının kurulmasının talep edilmeyeceğine yönelik taahhüt, tapu
kütüğünde olumsuz bir irtifak şeklinde tescil edilecek ve aynî etkiye
kavuşmuş olması sayesinde, üst hakkı üzerinde sonradan aynî nite-
likte hak kazanan kimselerin de feragatten yararlanmaları mümkün
hâle gelecektir.
102
100
Bu konuda bkz. aşağıda Bölüm V/1’de yaptığımız açıklamalar.
101
Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamalarının ortadan kaldırılması ve
değiştirilmesine ilişkin anlaşmalarla ilgili olarak bu görüşte bkz. Gümüş, Şerhler,
sh. 131, dn. 105.
102
Bu nedenle biz de Gümüş’e katılıyor ve MK m. 731/f. 2 hükmü bakımından gün-