Sayi126

TBB Dergisi 2016 (126)

Arif Barış ÖZBİLEN

297

MK m. 731/f. 2 hükmü, taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan

kısıtlamalarının ortadan kaldırılmasına veya değiştirilmesine ilişkin

sözleşmenin resmî şekilde düzenlenerek tapu kütüğüne şerh verilmesi

gereğini öngörmektedir. Sınırlı aynî haklara ilişkin olarak kanun ta-

rafından getirilen kısıtlamaların kaldırılmasına veya değiştirilmesine

dair sözleşmeler hakkında doğrudan doğruya uygulanabilecek bir

hükmün Medenî Kanunda bulunmaması nedeniyle, taşınmaz üzerin-

deki sınırlı aynî hak ile ilgili olarak kanundan doğan bir kısıtlama-

nın söz konusu olması hâlinde de, MK m. 731/f. 2 hükmünün kıyasen

uygulanması gerekir.

Öyleyse, yüklü taşınmaz malikinin üst hakkı

üzerinde kanunî ipoteğin kurulmasına yönelik talep hakkından fera-

gat etmesi hâlinde de, söz konusu hukukî işlemin resmî şekilde düzen-

lenerek tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekecektir.

Bununla birlikte, resmî şekilde düzenlenerek tapuda şerh veri-

len feragat, yalnızca üst hakkını kuran irtifak sözleşmesinin tarafla-

rı arasında hüküm doğurabilir. Nitekim burada, şerhin eşyaya bağlı

borç etkisi yarattığı söylenemez. Yüklü taşınmaz malikinin üst hakkı

üzerinde kanunî ipoteğin tescilini talep etmeyeceğine ilişkin taahhü-

dünün tapuda şerh edilmesi, yüklü taşınmazın sonraki malikleri açı-

sından rol oynamayacak, onları bu borçla (kanunî ipoteğin tescilini

talep etmeme borcu ile) yükümlü kılmayacaktır. Zira kanunî ipoteğin

kurulması yönündeki talep, yüklü taşınmaz üzerinde sahip olunan

mülkiyet hakkına değil, irat alacağına bağlı bir haktır. Yüklü taşınmaz

malikinin, gerek üst hakkı iradına ilişkin borcun ödenmesi, gerekse

bu borcu garanti altına alan kanunî ipoteğin kurulması yönündeki

taleplerini ileri sürebilmesi için üst hakkı iradına ilişkin alacağın sa-

hibi olması şarttır. Dolayısıyla, tapuda şerh verilmiş dahi olsa feragat,

yüklü taşınmazın sonraki maliklerine karşı ileri sürülemeyecektir.

Öte yandan, kanunî ipoteğin kurulmasına yönelik talep hakkından

kararı: “…paydaşın şuf’a hakkından herkese karşı feragati gayrimenkul mülki-

yetinin takyidini ilga ve tadilini tazammun etmesi sebebiyle geçerli olması için

resmî şekilde yapılarak tapuya tescil edilmesi gerekir”. Ayrıca bkz. Yarg. İBK,

16.5.1951 tarih ve 19/3 sayılı kararı (Bkz.

(erişim ta-

rihi: 27.5.2015)). Bu konuda ayrıca bkz. Şükran Taman Şıpka, Türk Hukukunda

Kanunî Önalım (Şuf’a) Hakkı (MK m. 659), İstanbul 1994, sh. 111-114. Yazar, resmî

şekilde yapılmış, fakat tapuya tescil ettirilmemiş olan mutlak feragatin sadece ta-

raflar arasında geçerli olduğunu savunmaktadır (sh. 112).

Sirmen, sh. 606.