265 / 545
264
Mülkiyetin Teminat Amacıyla İnançlı İşlemle Devri
missoria yasağının amacının, alacaklının borçlunun ödemezlik ha-
linden yararlanarak taşınmazı elde etmesini önlemek olduğunu ve
inançlı temlikle karıştırılmaması gerektiğini belirtir. İnançlı işlemler-
de, rehin işlemleri yapmak yerine, inançlı işleme konu olan şeyin mül-
kiyeti baştan karşı tarafa geçirilir. Tarafların aralarındaki inanç an-
laşması gereğince kararlaştırılan amaca ulaşıldığı zaman da mülkiyet
asıl malike iade edilir. Dolayısıyla böyle bir sözleşme lex commissoria
teşkil etmez.
Doktrinde bir görüş
135
ise, inanç konusu mal inanılana başlangıçta
temlik edildiğinden, borcun ödenmemesi halinde taşınmazın/taşını-
rın alacaklıya geçmesini yasaklayan TMK md.873 (EBK md. 788) ve
TMK md. 949 (EBK md. 863) hükümlerinin, bu tür devri içeren karma
inançlı sözleşmelerde uygulama yeri olmadığını belirtmiştir. Bununla
birlikte, inanç sözleşmesinde kararlaştırılan koşulların gerçekleşmesi
halinde inanç konusunu inanana iade etme yükümlülüğü altına gi-
rildiğinden, bu yükümlülüğü ortadan kaldıran her türlü anlaşmanın
anılan emredici hükümlere ters düşeceğinden geçersiz kabul edilmesi
gerektiği anlayışı benimsenmiştir.
İsviçre Federal Mahkemesi
136
de karma inançlı işlemlerde söz ko-
nusu yasağın uygulama yeri olmadığını kabul etmektedir; kararın
gerekçesine göre, karma inançlı işlemlerde borçlu inanç konusundan
daha sözleşmenin başında ayrılmış olduğu için; teminat sözleşmesi-
nin kuruluşunda henüz durumun ciddiyetini anlayamayan ve ancak
borcu ödeyemediği hallerde rehin konusunu kaybeden adi bir rehin
borçlusu gibi, inançlı işlemlerdeki borçlunun (inananın) himayesini
gerektiren bir sebep mevcut değildir.
137
135
Özkaya, s. 45; ayrıca bkz. Tekinay, s.14. Teminat amaçlı temliklerde, mülkiyetin
devri ile amaçlanan eşyanın kayıtsız şartsız şekilde alacaklıya geçmesi değildir,
aksine bir alacağın teminat altına alınması için bu işlem yapılmaktadır ki, bunun
zımni anlamı, alacaklının tatmin edilmesi gereken alacağından daha fazla bir hak-
ka sahip kılınmamasıdır. Bkz. Karl Oftinger/Rolf Baer, Kommentar zum Schwe-
izerischen Zivilgesetzbuch: Das Sachenrecht, Abteilung 2/c, Art.884-918, Zürich
1981,N.21-22. Lex commissoria yasağına ilişkin hükümlerin teminat amacıyla ya-
pılan karma inançlı işlemlere kıyasen uygulanabileceği yönünde İlhan Helvacı,
Türk Medeni Kanunu’na Göre Lex Commissoria (Mürtehinin Merhunu Temel-
lük) Yasağı, İstanbul 1997, s.122; Hatemi, s. 136; ayrıca bkz. Aday, s. 95.
136
BGE 56 II 444.
137
Bkz. Özsunay, s. 139; Uygur, s. 201-202.