317 / 545
316
Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi Oranının Sözleşme Eliyle Bankaların İnisiyatifine ...
2. Sözleşme Özgürlüğü Açısından Değerlendirme
Bankaların temerrüt faizini tek taraflı belirlemesine dayanak ola-
rak gösterilen en ciddi gerekçe sözleşme özgürlüğüdür. Bu çerçeve-
de sözleşme özgürlüğü ve özel olarak özgürlük kavramından da ne
anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi gerekir. Tarihsel açıdan bakıl-
dığında, burjuvazinin siyasal mücadelesi ile sözleşme özgürlüğünün
hukuken tanınmasını sağladığı görülür.
Öz
gürlük sorunu ideolojiler-
den bağımsız ele alınamayacağından, özgürlüğün sınırının/tanımının
belirlenmesinin de siyasal bir perspektife sahip olması kaçınılmazdır.
Liberal sözleşme modeli meşruluğunu, içeriğinden değil kurulma bi-
çimde bulmakta, irade sakatlığının olmamasını yeterli saymaktadır.
15
Liberal bakışla “irade özerkliği ilkesi, kişileri kendi özel hukuk ilişkile-
rini düzenlerken her türlü dış baskıdan ve özellikle devlet baskısından
korumayı amaçlamakta”, dolayısıyla sözleşmenin tarafları arasındaki
fiili güç dengesi göz ardı edilmektedir. Eşitlik kavramı da özgürlük
kavramından bağımsız olmadığı için bu soyut özgürlük anlayışı şek-
li eşitlikle karşılığını bulmakta, dolayısıyla fiilen sözleşme özgürlü-
ğünden faydalanan tarafın ekonomik açıdan güçlü olan taraf olması
sorununu doğmaktadır.
16
Sözleşme özgürlüğünün 19. yüzyıldaki pür
liberal kimliğinden uzaklaşarak 20. yüzyılda sözleşmenin tarafları
arasındaki güç dengesini gözeten ve sözleşmenin içeriği gözetilerek
güçsüz tarafın hak ve özgürlüklerini ölçüsüz biçimde sınırlayan hü-
bankaya zararsız olarak dönmesini sağlamak amacı ile sözleşmeye konulan ve
satın alan müşterinin de kabulündeki bu koşulların kelepçeleyici hükümler ola-
rak nitelenmesi olanaksızdır. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendileri-
ne yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede
saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural
olarak ayni hak ve irade serbestisine sahiptirler. Tacirler arasında sözleşme faiziy-
le temerrüt faizinin sözleşme serbestisi içinde belirlenmesi yöntemine ilişkin hük-
mün B.K.nun 19/1. maddesine uygun olup, kamu düzenine yahut ahlaka aykırı,
batıl bir hüküm niteliği taşımadığı tabiidir. Ancak bir tarafın iradesine bırakılan
yetkinin kullanılmasında doğruluk ve dürüstlük kuralları içinde davranılması da
uyulması gereken yasanın emredici bir hükmüdür ( M.K. madde 2 ).” Yargıtay 19.
HD., E. 1994/6472 K. 1994/11467 T. 26.11.1994
15
Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s.16
16
Liberalizmin teorik (ve şekli) eşitlik örgüsüne karşın gerçekte yaşanan, güçlü olan
tarafın tek taraflı hazırladığı şartların sözleşme olarak daha güçsüz olan tarafa
dayatılmasıdır. Bunun aşılması için anayasada yer alan kavramlardan hareket
edilerek şekli değil maddi bir sözleşme özgürlüğünün sağlanması gerekir. Necip
Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukukuna Giriş Hukuki İşlem Sözleşme, 5. Baskı,
Filiz, İstanbul 2010, s. 504