Dergi 128

319

TBB Dergisi 2017 (128)

Barış BAHÇECİ

şımıza çıkar: “

Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar

içinde özgürce belirleyebilirler

”. Tarafların irade serbestisinin de bu hü-

küm temelinde yorumlanması gerekmektedir. Sözleşmenin, “herhan-

gi bir hakimiyet unsuru olmayan bir alanda eşit bireyler arasındaki

ilişkileri düzenle(yebilmesi)”

aynı zamanda sözleşmenin sıhhatinin

taraflarca serbest irade ile kurulmasına bağlıdır.

Dolayısıyla temerrüt

faizinin taraflarca değil, taraflardan biri tarafından belirlenmesine yö-

nelik sözleşme hükmü, TBK md 26 ile uyumsuzdur.

Bir irade serbestisinden bahsedilebilmesi için AİHM içtihadı laf-

zı ile bu irade serbestisinin göstermelik değil gerçek olması gerekir.

Ekonomik açıdan güçlü olan tarafın (banka) krediye ihtiyaç duyan

müşterisini sözleşmeyi ya mevcut haliyle imzalamak ya da hiç im-

zalamamak seçenekleri arasında bırakması halinde müşterinin irade

özerkliğinden bahsedilemeyeceği gibi,

temerrüt faizi oranının belir-

lenmesini kredi veren bankaya bırakan bir sözleşmeyi serbest iradesi

ile imzalamış sayılamaz. Böyle bir düzenleme kredi borçlusu açısın-

dan temerrüt faizini belirleme değil bu belirleme inisiyatifini münha-

sıran alacaklıya bırakma anlamını taşır.

Üstelik Tekinalp’in de belirttiği üzere, Türkiye’de bankaların kul-

landıkları genel sözleşmelerindeki kredi şartları bazen özdeşlik dü-

zeyindedir ve müşterinin aleyhine olacak şekilde yerleşmiştir.

Do-

layısıyla sektörde yaygın olarak temerrüt faiz oranının belirlenmesi

bankaların inisiyatifinde iken, kredi müşterisinin kredi sözleşmesin-

deki bu hükmü kabul etmesi ya da kredi almaktan vazgeçmesi dışında

bir seçeneği bulunmamakta dolayısıyla serbest iradeden de bahsedile-

memektedir.

Tacirlerin tüketicilerden farklı olmak üzere iş hayatın-

Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 9

Tam tersine sözleşme özgürlüğünün irade özerkliğinin sonucu olduğunu, irade

özerkliğinin sözleşme özgürlüğünün esasını oluşturduğu da söylenebilir. Örn:

Eren, s. 16 Keza, sözleşme özgürlüğü ile irade özgürlüğünün çoğu kez eş anlamda

kullanıldığı da söylenebilir: Tekinay/Akman/ Burcuoğlu/Altop, s. 485

Serozan, Sözleşmeden Dönme, s. 198

Bankalar Kanunu 80/i gereği Türkiye Bankalar Birliğine böyle bir görev verme-

sine rağmen, Birlik, örnek bir genel kredi sözleşmesi hazırlamamıştır: Ünal Te-

kinalp, Ünal Tekinalp’in Banka Hukuku Esasları, Vedat Yay., 2. Baskı, İstanbul

2009, s.375

Başpınar, s. 30