Dergi 128

317

TBB Dergisi 2017 (128)

Barış BAHÇECİ

kümlerin hukuk yoluyla sınırlaması da bu sorunun giderilmesine yö-

nelik bir çözüm yoludur.

Bu çözüm yolu Türkiye’de 818 Sayılı Borçlar

Kanunu’nun (BK) 19 ve 20. maddeleri hükümleriyle somutlaşmış, BK,

medeni hukukun diğer alanlarına oranla tamamlayıcı ve yorumlayıcı

hukuk kurallarını içerse de,

bu hükümlerle sözleşme özgürlüğü ve

irade serbestisi kavramlarının liberal içeriği kayıtlanmıştır.

Nitekim sözleşme özgürlüğünün, tarafların kendi aralarında her

türlü özel hukuk ilişkisini tesis edebileceği, devlete (hukuka/yargı er-

kine) bu ilişkinin içeriğine müdahale etmeme edimi yüklediği şeklin-

de pozitifleştirilmesi kadar, sözleşmenin zayıf olan tarafının iradesini

ortadan kaldıran hükümlerin (hukuk/yargı erki eliyle) etkisiz kılacak

şekilde pozitifleştirilmesi de mümkündür. Bu durumda hukuksal açı-

dan sözleşme özgürlüğünün mevcut anlam ve içeriğinin belirlenme-

sinde, dikkate alınması gereken soyut ve tarihsel verilerden öte vaz

edilen hukuktur.

1982 Anayasası’ndan (AY) çok daha önce kabul edilmiş BK de batı

burjuvazisinin bireysel otonomi görüşünden izler taşımakla beraber,

sözleşme özgürlüğüne bazı istisnalar getirmiştir.

Bu istisnaların ana-

yasal temelini oluşturan 1982 Anayasası da kapitalist bir sistemi be-

nimsemiştir; ancak liberal ve serbest piyasacı olarak nitelendirilmesi

doğru olmaz.

Zira 1982 AY, her ne kadar md 48/1 hükmüyle sözleş-

Lale Sirmen,

“Modern Hukukta Sözleşme Kavramı ve Türk Hukuku”, Prof. Dr.

H.C. Oğuzoğlu’na Armağan, AÜHF Yay. Ankara 1972, s. 455. Atamer, Genel İş-

lem Şartlarının Denetlenmesi, s. 15-25

M. Kemal Oğuzman/ M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler C 1, 14.

Baskı, Vedat, İstanbul 2016, s. 23

Rona Serozan, Sözleşmeden Dönme, 2. Baskı, Vedat yay., İstanbul 2007, s. 205

Sirmen, s. 447. BK kabul edildiği tarihte yürürlükte bulunan 1924 Anayasasının

68. Maddesine göre, “Hürriyet, başkasına zarar vermeyecek her şeyi yapabilmek-

tir. Tabii haklardan olan hürriyetin herkes için sınırı, başkalarının hürriyeti sınırı-

dır. Bu sınırı ancak kanun çizer”. Bu liberal lafzı takip eden 70. maddesi ise “Kişi

dokunulmazlığı, vicdan, düşünme, söz, yayım, yolculuk, bağıt, çalışma, mülk

edinme, malını ve hakkını kullanma, toplanma, dernek kurma, ortaklık kurma

hakları ve hürriyetleri Türklerin tabii haklarındandır” düzenlemesiyle bir sınır-

landırma nedenine yer vermemiştir. 1961 Anayasasının 10/2 hükmü ile “Devlet,

kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adâlet ve hukuk devleti

ilkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün en-

gelleri kaldırır; insanın maddî ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları

hazırlar” hükmü ile devlete pozitif edim yükümlülüğü verilene kadar devletin bu

alanda müdahaleci olmasını sağlayacak anayasal bir zemin kurulmamıştır.

Krş. Atamer, Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması Yolları, İTO Yay.,