Dergi 128

318

Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi Oranının Sözleşme Eliyle Bankaların İnisiyatifine ...

me ve girişim özgürlüğünü tanımışsa da, izleyen fıkra devlete, özel

teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun

yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak ted-

birleri alma görevi yüklemiş, diğer hükümleri ile de ekonomik alanda

devletleştirmeden (AY md 47) planlamaya (AY md 166) ve piyasanın

denetimine (AY md 167) kadar bu özgürlükleri sınırlandırma sonucu

doğuracak ve serbest piyasacı modelle bağdaşmayacak başkaca yetki-

ler tanımıştır. Aynı çerçevede AY md 5 de özgürlüğü pür liberal bir

bakış açısının dışında tanımlamakta ve devlete liberalizmin verdiği

müdahale etmeme görevini değil, bilakis “

kişinin temel hak ve hürri-

yetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sı-

nırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve

manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma

” görevi

yüklemektedir. Benzeri bir yaklaşımı Avrupa İnsan Hakları Mahke-

mesi (AİHM) içtihadında da görmek mümkündür. Mahkemeye göre

de, “

sözleşme teorik ve göz boyayıcı hakları değil, uygulanabilir ve etkili

” bir

koruma yükümlülüğü öngörmektedir.

Dolayısıyla devletin özel hu-

kuk ilişkilerinde de, hukuk/yargı eliyle sözleşme özgürlüğüne yönelik

ihlalleri önlemesi meşru bir müdahaledir.

Bu teorik temeli ele aldığımız sorun özelinde somutlaştırırsak,

sözleşme özgürlüğünün, kişinin dilediği kişi ile dilediği sözleşmeyi

yapma (dolayısıyla istemediği sözleşmeyi yapmama ya da ortadan kal-

dırıma) serbestisi ve tarafların düzenleme serbestisi unsurlarını içinde

taşıdığını,

tartışmanın odağındaki unsurun ise sözleşme içeriğinin

belirlenmesi özgürlüğü olduğunu belirtmemiz gerekir. Konunun ka-

nuni çerçevesi sözleşme özgürlüğü başlığını taşıyan TBK md 26 ile kar-

İstanbul 2001, s. 34, Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 187. Veysel

Başpınar, “Kelepçeleme Sözleşmeleri”, Ankara Barosu Dergisi, Y. 1999, S.1, s. 34

1979 tarihli Airey/İrlanda kararında (parag. 24)

eng?i=001-57420 kullanılmaya başlanan bu ilke Mahkemenin ileriki yıllardaki iç-

tihadının da temelini oluşturmuştur.

Oğuzman/Öz, s. 23. Selahattin Sulhi Tekinay/ Sermet Akman/ Haluk Burcuoğ-

lu/Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5 baskı, İstanbul 1985,

s. 483. Kocayusufpaşaoğlu, s. 503. Eren ise irade serbestisi yerine irade özerkliği

kavramını tercih etmekte, sözleşme özgürlüğünün unsurları olarak herhangi bir

sözleşmeyi yapı yapmama, içeriğini ve karşı tarafını seçme, sözleşmeyi ortadan

kaldırmayı saymaktadır: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı,

Yetkin yay., Ankara 2015, s. 17. Sirmen, s. 446.