323 / 545
322
Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi Oranının Sözleşme Eliyle Bankaların İnisiyatifine ...
da krediyi kapatma imkânı verileceğini savunmak da
35
belirli süreli
sözleşmeler açısından sözleşme özgürlüğünün kâğıt üzerinde bırakıl-
ması sonucunu doğurur. Zira kredi, kural olarak zaten kredi ihtiyacı
için çekilir. Tüm sektörde faiz artırımı yapıldığında, başka bir banka-
dan kredi çekip mevcut borcu kapatmak da fiilen imkansızdır. Aynı
şekilde temerrüde düşen bir borçlunun banka tarafından çok yüksek
oranlı bir temerrüt faizi ile karşı karşıya kaldığı anda, mütemerrit sıfatı
ile başka bir bankadan kredi bulması ihtimali de sıfıra yakındır. Do-
layısıyla sözleşme eliyle temerrüt faizini belirleme yetkisinin alacaklı
bankaya bırakılması, sözleşme özgürlüğünün kullanımı değil bilakis
kısıtlanmasıdır.
3. Sözleşmeyle Bağlılık İlkesi Açısından Değerlendirme
Sözleşmeyle bağlılık ilkesi, klasik liberalizmin sözleşme özgürlü-
ğü anlayışının bir sonucudur. Temelinde kişilerin irade özgürlüğüne
sahip oldukları tezi yatmaktadır. Bu anlayış yukarıda da belirtildiği
üzere 19. yüzyıldan itibaren terk edilmeye başlanmış ise de,
36
Yargı-
tay 19. Hukuk Dairesi 1990’lı yıllardaki kararlarında, bankanın genel
kredi sözleşmesi ile tek taraflı faiz artırım hakkına sahip kılınmasının
(TBK md 26 ve 27’nin o dönem karşılığı olan
37
) 818 sayılı mülga Borçlar
Kanunu’nun 19 ve 20. maddelerine aykırı olmadığı yargısına varmıştır.
Gerekçe olarak ise bankaya tanınan hakkın sözleşmede yer almasını
35
Kayar, s. 11. Bu tür hükümlerin artıştan müşterinin derhal haberdar edilmesi ve
sözleşmeyi fesih imkânı tanınması kaydıyla geçersiz kabul edilmemesi gerekir:
Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 243
36
Nagehan Kırkbeşoğlu, Kısmi Hükümsüzlük, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 20
37
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) yürürlükte olduğu dönemde, tartışma-
nın zemini, emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine ve kişi haklarına aykırılık
içermediği sürece sözleşme içeriğinin serbestçe belirlenebileceğini düzenleyen BK
md 19 (Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbeste tayin
olunabilir. Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna mu-
halefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik
haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir) ve
ahlaka aykırı sözleşmelerin batıl olduğunu düzenleyen BK md 20 (Bir akdin mev-
zuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit
batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etme-
yip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum
bulunduğu takdirde, akitler tamamıyla batıl addolunur) hükümleriydi. BK 19 ve
20. maddelerinin TBK’daki karşılığı ise md 26 ve 27 olmuştur. TBK md 26 sadece
sözleşme özgürlüğünü düzenlerken, kesin hükümsüzlük başlığını taşıyan md 27,
BK md 19 ve 20’de yer alan butlan hallerini tek bir maddede vazetmiştir.