331 / 545
330
Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi Oranının Sözleşme Eliyle Bankaların İnisiyatifine ...
konuda belirli çıkarımlar yapmayı güçleştirmektedir. Örneğin, tacirler
arası cezai şartın fahiş olması halinde bu hükmün
(“Tacir sıfatını haiz
bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci
maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş
olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez”
hükmünü havi TTK md 24’e rağmen) BK md 20’ye göre ahlaka aykırı
ve batıl sayılması kabul edilmektedir.
57
Buna karşın konusu suç teşkil
eden sözleşmelerin konusundan bağımsız olarak aynı zamanda ahla-
ka aykırı olduğu yargısı
58
gayet somuttur. Bunun yanında işçinin işten
ayrılması halinde aynı sektörde çalışmasını yasaklayan ve cezai şarta
bağlayan sözleşmeler, kelepçeleme sözleşmesi olarak tanımlanmakta
ve ahlaka aykırılık yanında BK md 19 ve 20’de yer alan diğer nedenler-
le beraber ve aynı anda kullanılmakta,
59
bu durum ahlaka aykırılıkla
diğer kavramlar arasındaki ilişkiyi ve birbirlerinden farkını tanımla-
mayı güçleştirmektedir.
Öğretide özellikle ekonomik özgürlükleri sınırlandıran sözleş-
melerin sözleşme ile taahhütte bulunan kişinin ekonomik özgürlü-
57
Atamer, Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, s. 28. “Borçlar
Kanunu’nun 161/III. maddesi hükmü gereğince hâkim “fahiş” gördüğü cezaları
tenkis ile mükellef ise de, kural olarak Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi uya-
rınca tacir olan taraflar cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemezler.
Ancak istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mah-
vına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde Borçlar Kanunu’nun
20. maddesi gereğince adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen ip-
tali mümkündür. Nitekim bu husus Yargıtay’ın kararlılık gösteren içtihatlarıyla
da benimsenmiştir ( HGK’nın 20.03.1974 gün 1970/T-1053 Esas 1974/222 Karar
sayılı, 11. Hukuk Dairesi’nin 15.06.1982 gün 1982-2887 E.K. sayılı, Dairemizin
24.06.1992 gün 1992/5216 Esas, 1992/3281 Karar sayılı, Dairemizin 05.10.1999
gün 1999/1865 Esas, 1999/3481 Karar sayılı, 19. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2005 gün
2004/9148 Esas 2005/5709 Karar sayılı ilamları ). Yargıtay 15. HD., E. 2009/1814,
K. 2010/1643, T. 23.3.2010
58
“Tefeciliğe konu olan sözleşmenin, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun m.19/II,
20/I. maddeleri kapsamında kanuna ve bu arada ahlaka aykırı olduğu konusun-
da kuşku ve duraksama bulunmamaktadır.” Yargıtay HGK, E. 2013/19-1362, K.
2015/826, T. 18.2.2015
59
“Anayasa’nın 48. maddesi uyarınca herkes çalışma hürriyetine sahip olup uyuş-
mazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Kanun’un 19, 20, 155, 161 ve TMK’nın
23. maddeleri karşısında davalının sözleşmenin sona ermesinden sonra 3 yıl süre
ile aynı alanda faaliyet gösteren bir başka şirkette hiçbir görevde çalışamaması
bir rekabet etmeme koşulu değil, kelepçeleme sözleşmesi niteliğinde olup, dava-
lının ekonomik özgürlüğünü kısıtlayan bir hükümdür. Dolayısıyla buna dayalı
cezai şart koşulu da geçersizdir.” Yargıtay 11. HD., E. 2014/6520, K. 2014/12577,
T. 1.7.2014