Dergi 128

337

TBB Dergisi 2017 (128)

Barış BAHÇECİ

ayk

rılık ölçütünden bağımsız olarak pozitifleşmemiş hukuksal değer-

leri kapsar nitelikte görmektedir.

Birinci görüşü savunan Hatemi, kamu düzeni kavramına belirli

bir içeriğe oturtmak için pozitif hukuk kuralları dışında bir kamu dü-

zeni kuralı olamayacağını, bunların da sadece emredici kurallar olabi-

leceğini savunmuş, emredici olduğu lafzından anlaşılamayan hüküm-

lerin ise anayasadan çıkan kıstaslara göre yorumlanıp emredici olup

olmadığının belirlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Kamu düzeninin emredici hukuk kurallarından ibaret sayılması

nesnellik ve hukuk güvenliği açısından haklı bir gerekçelendirme ol-

makla beraber, (tıpkı BK md 19 ve 20’de olduğu gibi) TBK md 27’de de

kamu düzeni ve emredici hukuk kurallarına aykırılık kavramlarına

ayrı ayrı yer verildiği görülmektedir. Bu durumda en azından mev-

cut pozitif hukuk açısından kamu düzeni kavramının emredici hukuk

kurallarına aykırılık kavramından farklı bir içeriği olduğunun kabu-

lü zorunludur.

Aksi takdirde -BK md 20 ve TBK md 27’de bir kesin

hükümsüzlük (butlan) nedeni olarak emredici hükümlere aykırılık

yanında ayrıca neden bir de ahlaka aykırılık terimine yer verildiği-

sorusu cevapsız kalır.

Bu durumda – kamu düzenini emredici hu-

Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 184-185. Dar anlamda kamu dü-

zeni kavramı emredici pozitif hukuk kurallarının ihlali anlamına gelmekte, kamu

düzenine aykırılık hangi hükmün emredici olduğunu belirlemeye yaramaktadır.

Geniş anlamda kamu düzeni ise sözleşmenin içerik denetiminde bağımsız olarak

kullanılabilen sadece kamu hukuku menfaatlerini değil toplumun genel menfaat-

lerine de dokunan özel hukuk hükümlerini kapsamaktadır: Ateş, s. 154- 156 Eren,

s. 320. Kılıçoğlu ise kamu düzenine aykırılığın aynı zamanda hukuka aykırılık

oluşturacağını, ancak hukuka aykırı olmayan kamu düzenine aykırılık halleri

olabileceğini, bir sözleşmenin hukuka uygun olmakla beraber kamu düzenine

aykırılık taşıyabileceğini belirmektedir. Yazara göre kanun koyucu kamu düze-

nine aykırı bir durumu yasaklamamış olabilir. Ancak kamu düzeni ölçütü bu tip

durumlarda devreye girecek ve hukuka uygun olduğu halde kamu düzenine ay-

kırı nitelik taşıyan sözleşme hükümsüz sayılabilecektir. Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar

Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı Turhan, Ankara 2014, s. 100

Yazar, Anayasaya göre temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırıla-

bildiğinden hareketle, kanunun emredici olup olmadığı da yine anayasanın sö-

züne ve ruhuna göre yorumlanması gerektiği sonucuna varmaktadır. Hatemi, s.

39-42

Dolayısıyla Kocayusufpaşaoğlu’nun da belirttiği üzere pozitif hukuk kuralları,

kamu düzeni ölçütünün sadece bir kısmını oluşturur (s. 547-548)

Oğuzman/Öz, s. 83