339 / 545
338
Ticari Kredilerde Temerrüt Faizi Oranının Sözleşme Eliyle Bankaların İnisiyatifine ...
kuk kurallarıyla özdeşleştiren yaklaşımın hukuk güvenliğine ilişkin
kaygılarının haklılığı göz ardı edilmeksizin- kamu düzeni ölçütünün
içeriğinin mümkün olan en nesnel şekilde doldurulması ve çalışmaya
konu sorun açısından uygulanabilirliğinin belirlenmesi gerekmekte-
dir.
Hukuksal bir değerlendirmede kamu düzeninin, hukuk düzeni
olarak anlaşılması ve bu kavramla korunan hukuksal menfaatin de bir
bütün olarak hukuk düzeni şeklinde ele alınması gerekmektedir. Bu
nedenle kamu düzeninin, zaten aynı düzenlemede yer verilmiş olan
emredici hukuk kurallarından tamamen farklı bir anlam taşıması ge-
rektiği, bu anlamın da, hukuk düzenin (doğrudan ve açıkça yazılı ol-
ması beklenemeyecek) temel değer yargıları olduğu düşünülmelidir.
82
Keza anayasal hak ve özgürlüklerin özel hukuk alanında uygulanabi-
lirliğinin sağlayacak en önemli hukuksal araç kamu düzenine aykırı-
lıkla ilgili düzenlemelerdir.
83
Özellikle anayasal düzeyde koruma gö-
ren bir menfaatin yasal düzeyde yeteri açıklıkta korunmamış olması
halinde, bu menfaate ilişkin koruma kamu düzeni kavramı şemsiyesi
altında sağlanacaktır.
84
Konunun bu çerçevede değerlendirilmesi halinde karşılaştığımız
ilk sonuç bankaların sözleşme ile elde ettikleri tek taraflı faiz belirleme
hakkının Türk hukuk düzeninde özel hukuk kişilerine tanınan statüy-
le bağdaşmaz nitelikte olduğudur. Zira Türk hukuku, kamu hukuku
- özel hukuk ayrımını esas almakta, bu ayrımın temelinde özel hukuk
işlemlerinin karşılıklı rızaya dayanması, kamu hukuku işlemlerinin
ise tek yanlı olarak yapılabilmesi yatmaktadır. Bu ayrım doğrudan bir
pozitif dayanağı olmamakla beraber hukuk sistemimizin ve anayasal
düzenimizin temelini oluşturur. Anayasal terimlerle ifade etmek gere-
kirse, kamu gücünü kullanarak tek taraflı işlem yapan taraf kendisine
kanunla tanınmış bir yetkiyi kullanmakta iken, karşılıklı rızaya dayalı
82
Atamer, Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, s. 33
83
Kocayusufpaşaoğlu, s. 549. Serozan da aynı görüşü savunmakla beraber, kamu
düzeni ölçütünün yanına ahlaka aykırılık ölçütünü de zikretmektedir. (Sözleşme-
den Dönme, s. 204)
84
Atamer de BK döneminde yazdığı eserinde (Tacirlerin Genel İşlem Şartlarına Kar-
şı Korunması, s. 38), tüketicinin korunmasında olduğu gibi tacirlerin genel işlem
şartlarına karşı korunmasında kanun koyucu bir yasal düzenleme yapana kadar
içerik denetimde asli denetim ölçütünün kamu düzeni olması gerektiği görüşün-
dedir