198 / 405
197
TBB Dergisi 2017 (129)
Şafak PARLAK BÖRÜ
ları bir anlaşma ile baştan belirleyebilirler.
4
Bu anlaşma kapsamında
yerine getirilecek edim ‘götürü tazminat’ olarak adlandırılmaktadır.
Götürü tazminat anlaşması ile ilgili olarak Türk Borçlar Kanunu’nda
özel bir düzenleme bulunmamaktadır.
5
Bu anlaşmanın kendine özgü
(sui generis) bir anlaşma olduğu kabul edilmektedir.
II. GÖTÜRÜ TAZMİNAT
A. Tanım ve Kavram
Götürü tazminat (liquidated damages, Schadenpauschalierung),
sözleşmeden doğan borç ilişkisinin içerdiği yükümlülüklerin borçlu
tarafından ihlal edilmesi halinde, alacaklının malvarlığında meydana
gelen eksilmenin giderilmesine yönelik olarak borçlu tarafından öde-
necek tazminatın taraflarca önceden belirlenmesidir.
6
Götürü tazmi-
natın kararlaştırıldığı işleme ise götürü tazminat anlaşması denir ki;
bu anlaşma kendine özgü nitelikte (sui generis)
7
bir yan anlaşmadır.
Söz konusu yan anlaşma taraflar arasındaki asıl sözleşmenin bir kaydı
olabileceği gibi, anlaşmanın ayrı bir sözleşme olarak da akdedilmesi
mümkündür.
8
4
Bir götürü tazminat anlaşmasının varlığı halinde, kural olarak zararın hesaplan-
ması ve tazminatın belirlenmesine ilişkin TBK m.50 vd. hükümleri uygulama ala-
nı bulmaz; tazminat, borçlusu tarafından götürü tazminat alacaklısına ödenir.
5
Ne 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda ne de 6098 sayılı Türk Borçlar Ka-
nunu’nda götürü tazminat kurumuna ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir. Me-
haz İsviçre Borçlar Kanunu’nda da götürü tazminata ilişkin herhangi bir hüküm
bulunmamaktadır (Oertli, N.13).
6
Oertli, N.20, s.8; Gerrit De Geest/ Filip Wuyts, ‘Penalty Clauses and Liquidat-
ed Damages’, Encyclopedia of Law and Economics, V.III, The Regulation of
Contracts, Cheltenham-UK, 2000, p.141; Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukun-
da Cezai Şart, (BK m.158-161), Ankara 2003, s.49; Mehmet Erdem, ‘Tazminatın
Götürü Olarak Belirlenmesi’, Gazi Üniversitesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku
Sempozyumu, Ankara 2009, s.98; Tuba Birinci Uzun, Götürü Tazminat, Ankara
2015, s.68; Kapancı,
s.656.
7
Erdem,
s.109; Kapancı,
s.657.
8
Götürü tazminatın kanun tarafından da öngörüldüğü hallere rastlamak müm-
kündür. Örneğin, iş hukukundaki ihbar tazminatı. Yine hakim görüş uyarınca
TBK m.120’de öngörülmüş olan temerrüt faizinin de kanuni bir götürü tazminat
olduğu kabul edilmektedir (Bkz. Thomas Fischer, Vertragliche Pauschalierung
von Schadenersatz, Zürich 1998, s.95; Oertli, N.366 ve dpn.562’de anılan yazarlar;
Erdem,
s.99; Kapancı,
s.657, dpn.4; Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, C.1, 14.Bası, İstanbul 2016, s.491). Ancak kanun tarafından be-
lirlenen bu götürü tazminat bünyesinde sözleşmesel götürü tazminattan farklı
bir nitelik barındırmaktadır: Zira faizin talep edilebilmesi, zararın varlığının