Dergi 129

200

Götürü Tazminat Kavramına Bir Bakış

dilemez.

Götürü tazminat ediminin miktarı taraflarca doğrudan be-

lirlenebilir. Bunun yanısıra, tarafların götürü tazminat ediminin kap-

samının belirlenmesinde nasıl bir yöntem izleneceğini kararlaştırması

da yeterlidir; bu durumda götürü tazminat edimi dolaylı olarak

be-

lirlenmiş olur.

Götürü tazminat edimi kural olarak asıl borcun ihlal

edilmesi halinde meydana gelmesi beklenen zarar, deyim yerindeyse

tipik beklenen zarar göz önüne alınarak kararlaştırılır.

Yine götürü

tazminat miktarının bu tipik beklenen zarara ilişkin ‘makul bir tah-

min’

ile sınırlı olduğu kabul edilmektedir. Asıl borcun ihlal edilmesi

halinde ödenmesi kararlaştırılan edimin miktarının makul bir zarar

Oertli, N.111. Götürü tazminat ediminin kararlaştırılmadığı hallerde, asıl borcun

ihlal edilmesi halinde, zararın hesaplanmasına ve tazminatın belirlenmesine il-

işkin olarak TBK m.50 vd hükümleri uygulama alanı bulur. Götürü tazminat edi-

minin kararlaştırıldığı hallerde ise anılan hükümler devre dışı kalır; sözleşmenin

ihlal edilmesi durumunda alacaklı borçludan kural olarak yalnızca götürü tazmi-

nat ediminin ifa edilmesi yönünde talepte bulunabilir, borçlu da kural olarak yal-

nızca götürü tazminat edimini alacaklıya ifa etmekle yükümlü olur.

Taraflar götürü tazminat ediminin kapsamının belirlenmesini sözleşme

konusunun piyasa değeri, ifada gecikme süresi vb. objektif kriterlere bağlı kılabil-

irler. Bu tür düzenlemeler içeren anlaşmalara İsviçre uygulamasında sıkça rast-

lanmaktadır (Oertli, N.121).

Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde, borçlunun alacaklının

uğradığı zararı tazmin edeceğine ilişkin bir sözleşme hükmünün götürü tazmi-

nat anlaşması olarak değerlendirilmesi ise yerinde değildir. Zira bu yönde bir sö-

zleşmesel düzenleme, ifa edilecek tazminat edimine ilişkin hiçbir bilgi içermeme-

ktedir. Diğer bir deyişle, götürü tazminat ediminin miktarı belirli olmadığı gibi,

belirlenebilir de değildir (Oertli, N.118; Birinci Uzun,

s.72).

Oertli, N.119; Ozanoğlu,

s.93; Kapancı,

s.665.

Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage Motor Co Ltd (1915) A.C.79, 86-87

: ‘…The essence of liquidated damages is a genuine covenanted pre-estimate of

damage…’ (Matthew Bell/Richard Manly, ‘Liquidated Damages and The Doc-

trine of Penalties: Rethinking The War on Terrorem’,

The International Construction

Law Review

, Part 4, October 2012, s. 396). Oertli, iyiniyet ve dürüstlük kuralları-

na gore önceden belirlenmiş, beklenen zarara ilişkin değerlendirmelerin geçerli

götürü tazminat kaydı niteliğinde olacağını ifade etmiştir: ‘eine nach Treu und

Glauben angemessene antizipierte Schadensschätzung’ (Oertli, N.232). Konuya il-

işkin ayrıca bkz. Guide to Penalty and Liquidated Damages Clauses, Internation-

al Chamber of Commerce, ICC Publishing, 1990, s.11; Neil Andrews

/Malcolm

Clarke/Andrew Tettenborn/Graham Virgo, Contractual Duties: Performance,

Breach, Termination and Remedies, London 2011, s.496; Oluwadamilola Odetola,

‘ Penalties and Liquidated Damages in a Changing World: Rethinking the Com-

mon Law Position’,

Afe Babalola University: Journal of Sustainable Development Law

and Policy,

Vol. 6:1, 2015, s.248 vd; Tess Wilkinson-Ryan, ‘Do Liquidated Damages

Encourage Breach? A Psychological Experiment’,

Michigan Law Review,

Vol. 108,

No.5, 2010, s.642.