314 / 405
313
TBB Dergisi 2017 (129)
Meltem Ece OBA
ye edilmiş hali olarak yorumlanmaktadır. Ancak, kesin olarak hangi
prensiplerin
lex mercatoria
yı oluşturduğu meselesi net değildir.
52
Ör-
neğin; 12111 sayılı, 2003 tarihli Milletlerarası Ticaret Odası (
Internati-
onal Chamber of Commerce
- ICC) kararında
53
hakemler, tarafların ulus-
lararası hukuka atıf yapmakla sözleşmenin bir devletin hukukuna
tabi olmasını bertaraf ettiklerini ifade edip; bu durumda sözleşmeye
hukukun genel prensipleri ve
lex mercatoria
nın uygulanması gerekti-
ğini belirtmiştir. Kararda, UPICC hükümlerinin
lex mercatoria
yı yan-
sıttığını, PECL’ın ise henüz Avrupa Borçlar Kanunun hazırlanması
amacına hizmet eden bir akademik çalışma mahiyetinde olduğunu
belirtilmiştir. Sonuçta sözleşmenin UPICC’e tabi olması gerektiği ka-
rarına varılmıştır. Öte yandan yakın tarihli ancak ilan edilmemiş bir
tahkim kararında
54
tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak
lex mercatoria
ya atıf yapması üzerine hakem heyeti PECL hükümlerini
uygulamıştır
.
12040 sayılı, 2003 tarihli ICC kararına yansıyan olayda ise, taraflar
uyuşmazlığın hakem heyetince uluslararası ticari teamüllere göre çö-
züme kavuşturulmasını talep etmişlerdir. Hakem heyeti de ticari tea-
mül kavramının muğlak ve geniş bir ifade olduğunu ifade etmiş ve bu
nedenle kodifiye kurallar içeren UPICC’in sözleşmeye uygulanmasına
karar vermiştir.
55
iii)
Tarafların Hukuk Seçimi Yapmaması
Tarafların sözleşmeye uygulanacak hukuku belirlemediği durum-
da, MTK madde 12 (c) hükmü 4. paragrafı uyarınca hakemlerin söz-
leşme ile en yakından bağlantılı olan devlet hukukunu uygulaması
gerekir. MTK tarafların hukuk seçimi yapmadığı hallerde, hakemlere
bir devletin hukuku olmayan anasyonel hukuk kuralları veya
lex mer-
catoria
yı en sıkı ilişkili hukuk olarak seçme yetkisi tanımaz. Bu ihti-
malde hakemler, ancak hakkaniyet ve nesafete göre karar verilmesi
konusunda taraflarca açıkça yetkilendirilmiş ise
lex mercatoria
ya ve bu
52
Özel, s. 152.
53
Kararın özeti için bkz.
(http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=956&step=FullText).
54
Lake, s. 680 dip not 34. (Dipnotta gösterilen kaynak: E. Jolivet, “The UNIDROIT
Principles in ICC Arbitration”, ICC Supplement, 2005, s. 65).
55
Karar özeti için:
(http://www.unilex.info/case.cfm?id=1418).