312 / 405
311
TBB Dergisi 2017 (129)
Meltem Ece OBA
MTK 12 (c) hükmüne esas teşkil eden Model Kanun madde 28
(1)’dir. Model Kanun madde 28 (1) taraflara sözleşmeye uygulanacak
“hukuku” değil hukuk “kurallarını” seçme hakkı tanır. Böylece taraf-
lara birden fazla devletin hukukunun kurallarını birleştirerek sözleş-
melerine uygulayabilme ya da anasyonel hukuk kurallarını,
lex mer-
catoria
yı sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak belirleyebilme yetkisi
tanınmıştır
46
. Devlet mahkemeleri önündeki yargılamalar bakımdan
taraf iradesine getirilen kısıtlama tahkim yargılamasında “hukuk ku-
ralları” ifadesiyle aşılmıştır.
47
Bu açıdan, anasyonel hukuk kuralları-
nın uygulama alanının tahkim yargılaması ile genişlediği söylenebi-
lir. 2014 yılı Şubat ve Mart ayları arasında Kluwer Tahkim Bloğunda
yapılan ankette
48
katılımcıların %12,7’si UNIDROIT prensiplerini; %
15,9’u da
lex mercatoria
yı sıklıkla kullandıklarını belirtmiştir. Dünya
genelinde milletlerarası ticaret veya tahkim konularında çalışmakta
olan 500 avukat ile yapılan bir diğer ankette
49
, katılımcıların % 60’ının
UPICC’in uygulama alanından haberdar olduğu ve %30’unun UPICC
hükümlerine uygulamada başvurduğu görülmektedir. Ancak oldukça
yüksek olan bu oranlar, anket İngiltere’deki avukatlar ile sınırlandı-
ğında belirgin biçimde düşmektedir. İngiliz katılımcılardan UPICC’in
kullanım alanından haberdar olan %45’in yalnızca %3’ü uygulamada
UPICC’ başvurmuştur.
Tahkim yargılamalarında sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak
anasyonel hukuk kurallarına başvurabilme serbestisi karşında taraf-
lar farklı yollardan bu kaynaklara başvurabilir. İlk olarak taraflar söz-
leşmelerinde açıkça anasyonel hukuk kurallarının uygulanacağını ka-
rarlaştırmış olabilirler (i). İkinci olarak taraflar herhangi bir anasyonel
kurala atıf yapmamakla birlikte sözleşmelerinin uluslararası hukuk
normlarına veya
lex mercatoria
ya tabi olacağını kararlaştırmış olabi-
lirler (ii). Son olarak tarafların hukuk seçimi yapmadıkları durumda
hakemler
lex mercatoria
kapsamı altında anasyonel hukuk kurallarını
uygulama yoluna gitmiş olabilirler (iii).
46
Maren Heidemann, Does International Trade Need a Doctrine of Transnational
Law? Some Thoughts at the Launch of a European Contract Law, Springer, İngil-
tere, 2012, s. 9-10.
47
Deren-Yıldırım, s. 116.
48
Kluwer anketi hakkındaki veriler için: (http://kluwerarbitrationblog.
com/2014/06/06/results-of-the-survey-on-the-use-of-soft-law-instruments-in-
international-arbitration/).
49
Sarah Lake, s. 671.