146 / 457
145
TBB Dergisi 2017 (130)
Ersin ŞARE
Bunun yansıması olarak Yüksek Mahkeme vermiş olduğu bir kara-
rında, sanığın mağdura nişan alarak çok sayıda ateş ettiği, etraftaki-
lerin müdahalesi nedeniyle mağdurun yara almadığı olayda, zarar ve
tehlikenin ağırlığı birlikte değerlendirilerek alt sınırdan ceza verilmesi
gerektiğine hükmetmiştir.
108
Başka bir kararında ise, failin mağdura
öldürme kastı ile av tüfeği ile ateş etmesi neticesinde mağdurun haya-
ti tehlike geçirecek şekilde ve vücudundaki kemik kırıklarının hayat
fonksiyonlarını ağır derecede etkileyecek nitelikte yaralandığı olayda,
makul ceza belirlenmesi yerine oluşa uygun olmayacak şekilde alt sı-
nırdan ceza tayin edilerek eksik ceza verildiğine hükmetmiştir.
109
Bir suçun işlenmesi için bazı durumlarda daha hafif suçtan geçil-
mesi gerektiği ve basamak durumunda olan bu suçlara “
geçit suçları
”
adı verildiği yukarıda bahsedildi. Failin hareketinin kasten öldürmeye
teşebbüs olarak nitelendirilmesi ve mağdurdaki yaralanmanın kasten
yaralama suçunun nitelikli haline girmesi durumunda kasten öldür-
meye teşebbüs suçundan verilecek cezanın nitelikli kasten yaralama
suçu için öngörülen cezanın altında kalmaması gerekmektedir. Mah-
keme meydana gelen zarar ve tehlike ölçütüne göre indirim yaparken
bunu dikkate almalıdır.
110
5237 sayılı TCK’da eksik teşebbüs ile tam teşebbüs ayrımı terk
edilmiş olsa bile, öğretide bu ayrım için getirilen ölçütlerin yeni dü-
gellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye eksik teşebbüsten;
buna karşılık silahındaki tek kurşunu atıp mağduru isabet ettiremeyen failin, icra
hareketleri bittiği için tam teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerektiği” ifade
edilmiştir. Belirtmek gerekir ki verilen örnekteki her iki durumda da tam teşeb-
büs hali vardır.
108
Yargıtay 1. Ceza Daresi 21.05.2014 tarih ve 2014/800 Esas 2014/3220 Karar. Ka-
rarda belirtilen failin fiili eski kanun hükmü uyarınca tam teşebbüs niteliğinde
olduğundan fail hakkında daha ağır bir cezaya hükmedilecekti. Kanunla getirilen
bu yeni anlayış Donay tarafından eleştirilmiştir. Donay maddenin gerekçesindeki
örnekten yola çıkarak, tabancasındaki kurşunlardan birini atıp isabet ettiremeyen
kişinin yarattığı tehlikenin, neden tek kurşunu atana oranla az olduğunun anla-
şılamadığını ifade etmiştir. Bkz. Süheyl Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Beta
Yayınevi, İstanbul/2007, s. 58.
109
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 04.07.2012 tarih ve 2012/361 Esas 2012/5463 Karar.
110
Bu konuya ilişkin karar için bkz. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 03.06.2013 tarih ve
2013/5987 Esas 2013/6992 Karar: “Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşeb-
büs eylemi nedeniyle TCK’nın 35/2. maddesi uyarınca yapılacak indirimin, mağ-
dureye verilmek istenen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek basit cinsel saldırı
suçunun temel haline ilişkin TCK’nın 102/1. maddesinde öngörülen cezanın al-
tında olamayacağının gözetilmemesi”.