131

359

TBB Dergisi 2017 (131)

İbrahim ERTUĞRUL

serbest meslek sahiplerinin istihdam ettiği, katip, odacı, hemşire vs.

İş Kanunu’ndan yararlanırken çok daha ağır şartları olan tornacının,

dökümcünün, dokumacının, fırıncının koruma dışında bırakılmaması

gerekir’’ görüşü belirtilmişken, Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Konfede-

rasyonunun kurmuş olduğu etki sonucu böyle bir istisna oluşturul-

muştur.

Rehabilite edilenlerin İş Kanunu kapsamına alınmamasının makul

izahı ise rehabilite görenlerin bir hizmet ilişkisi içerisinde olmaması-

dır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30ncu maddesinde işverenler, elli veya

daha fazla işçi çalıştırdıkları ozel sektor isyerlerinde yuzde ü engelli

işçi çalıştırmakla yükümlüdürler. İş Kanunu’nun 4/1-h hükmünün ise

bu durumla bir bağlantısı bulunmadığının belirtilmesi gerekir.

1475 sayılı mülga İş Kanunu’nun aynı şekilde kapsamını belirten

beşinci maddesinin onuncu fıkrasında Yardım Sevenler Derneği’nin

merkez ve taşra atölyelerinde çalışanlar hakkında bu kanunun uygu-

lanmayacağına ilişkin hüküm yer almaktaydı. 1981 yılında Ankara 1.

Asliye Hukuk Mahkemesi itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne baş-

vurarak bu fıkranın iptalini istemiştir. Anayasa Mahkemesi yapmış ol-

duğu somut norm denetiminde ise Yardım Sevenler Derneği’nin kamu

yararına faaliyet yürüttüğünü, bu dernekte çalışanların başka yerlerde

çalışma imkânının olmadığından bahisle dernek ve çalışanlarının ara-

sında işçi-işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceğini belirtmiş ve itira-

zın reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına üç

yargıç katılmamış ve aksi yönde görüş belirtmişlerdir.

TİHEK sonrası

başlayan süreçte kıdem tazminatı için aranan İş Kanununa tabi olmak

şartını tartışmak anlamında söz konusu karşı oy metinlerine müracaat

etmenin önem taşıdığı kanaatindeyiz. Üç görüşün dayandığı ilk nok-

ta dernek çalışanları ile dernek arasında bir hizmet akdinin mevcut

olduğu ve işveren derneğin bu kişilerin emeklerinden yararlandığı

hususudur. Görüşlerde her derneğin kamu yararını amaçlayabilece-

ği, ancak bu durumun işçiler zararına işveren dernek için bir imtiyaz

oluşturamayacağı görüşleri bulunmaktadır. Bunun yanında yüzlerce

kamu yararı güden derneklerin yanında yalnızca Yardım Sevenler

C. İlhan Günay, a.g.e., s. 228

a.g.e., s. 231

AYM E. 1981/13 K. 1983/8 T. 28.4.1983 RG Tarih ve Sayı: 09.04.1984-18367

Bkn. Ahmet Boyacıoğlu, Semih Özmert, Yekta Güngör Özden Karşı Oy Metinleri