133

216

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Erozyon Süreci

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasın

ı ge-

rektirmediğinden

HUMK’un 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmama-

lı düzeltilerek onanmalıdır.”

“

Mahkemece maddi tazminat istemin kabulüne manevi tazminat iste-

minin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de manevi tazminatın takdirinde

yanılgıya düşülmüştür.

Olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, davacının duyduğu elem

ızdırabın

derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna, 26.06.1966

gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın içeriğine ve öngördüğü

koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine ve hak ve nesafet kurallarına

göre, davacı için 5.000 YTL manevi tazminat yerine 7.000 YTL manevi taz-

minata hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını ge-

rektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulma-

malı düzeltilerek onanmalıdır.”

Bu kararın karşı oy yazısı bu tür düzelterek onama kararlarının

aslında hukuka aykırı olduğunu çok güzel ve isabetli biçimde açık-

lamaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 6217 sayılı Kanun’la

21. HD. 5.2.2009, 10321/1547 (Kazancı İçtihat Bankası).

21. HD. 24.5.2007, 763/8564 (Kazancı İçtihat Bankası).

“Düzelterek Onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle karşı-

yım:

1- Yüksek Mahkeme, bir inceleme mahkemesidir. Hüküm mahkemesi değildir.

Denetim makamı, temel olarak hükmü bozma veya onama ile yetkilidir. Düzelti-

lerek Onama, istisnai bir yetkidir. İstisnai yetkiler yorumla genişletilemez. Mane-

vi tazminatta düzelterek onama yetkisi genel olarak başvurulan bir yetki değildir.

Nitekim dairemizin önceki uygulaması ve diğer tazminat dairelerinin uygulama-

ları manevi tazminatta düzelterek onama yetkisini işletme biçiminde olmamıştır.

İstikrarlı uygulamada bu şekilde teşekkül etmiştir.

2- Manevi tazminatı takdir hakkı, hüküm mahkeme s inindir ( BK.45.47.49 ve MK.

24 ). Yasa koyucunun bu yetkiyi alt mahkemeye vermesinin temel nedeni alt mah-

kemenin hukukun yanında vakıaları değerlendiren bir mahkeme oluşudur. Yargı

makamlarından olaya ve maddi delillere en yakın olan organ alt mahkemedir.

Manevi tazminat çoğunlukla olayların takdirinden kaynaklanan bir tazminat şek-

lidir. Yüksek Mahkeme elbette alt mahkemenin takdirini inceleyebilecektir. An-

cak alt mahkemenin yerine geçerek takdiri bizzat kendisi yapamayacaktır.

3- Düzelterek onama Prof. Kuru’nun isabetle vurguladığı gibi hukuk kuralının

uygulanmasında hata edilmiş olması ön şartına bağlıdır. Yeniden yargılamayı ge-

rektirmemek gerekli ve fakat yeterli olmayan bir şarttır. Takdir hakkının az veya

çok kullanılması bir hukuk hatası anlamına gelmez. Bu bir tercih meselesidir.

4- 3 nolu gerekçemin doğal uzantısı, bu tür bir uygulamanın hâkimin direnme