133

551

TBB Dergisi 2017 (133)

Fatih AYDIN

mevcutsa, bu durum yoksun kalınan kazanç olarak nitelendirilemeye-

cektir.

Bunun yanında zarar hesaplanırken, pazarın doymuş olması,

azalan konjonktür, trendin tersine dönmesi, cironun hukuka uygun

olarak üretilen rakip firma mallarına kayması gibi durumlarda dikkate

alınmalı ve yoksun kalınan kazanç kaleminden ayrıştırılmalıdır.

SMK gerekçesinde belirtildiği üzere eski düzenleme döneminde

uygulamada bu yönteme çok başvurulmamış ve bu yöntemin talep

edildiği ulaşabildiğimiz Yargıtay kararlarının neredeyse hiçbirinde

sağlıklı bir zarar hesaplaması yapılamamıştır. Nitekim markasına te-

cavüz edilen hak sahibi tazminatın bu yöntemle belirlenmesini talep

ettiğinde yerel mahkemeler bazen bu talebi dikkate almaksızın nispe-

ten daha kolay bir yöntem olan davalının markayı kullanmak suretiyle

elde ettiği kazanca göre hesaplama yapmış,

bazen de elde edilmesi

muhtemel gelire göre ayrıştırılma yapılmadan brüt mal satış kârını

esas almıştır.

Nihayet tüm bu kararlar Yargıtay tarafından bozularak

BK uyarınca hâkimin takdir yetkisine göre bir hesaplama yapılması

gerektiği belirtilmiştir.

Her ne kadar SMK m. 151/2-a’daki yoksun kalınan kazancı he-

saplama yöntemlerinde, eski düzenlemedeki “markanın kullanılma-

sıyla” ibaresi yer almıyor ise de, bu durum hesaplamayı zorlaştıran

hususların tamamen ortadan kalktığını göstermez. Nitekim bir taraf-

tan yine kesin olmayan muhtemel bir gelir söz konusu iken, diğer ta-

raftan bu gelirin marka hakkına tecavüz edenin rekabetinin olmadı-

ğı varsayımında değerlendirileceği belirtilmektedir. Ancak şu kadar

var ki yeni yöntemde, marka sahibinin muhtemel gelirinde marka-

nın etkisi haricinde diğer faktörlerin etkisi kapsam dışı bırakılmaya-

cak böylece daha yüksek oranda tazminat miktarlarına hükmedile-

bilecektir. Diğer bir anlatımla MarKHK döneminde 66/1-a hükmü

uyarınca marka sahibinin muhtemel geliri hesap edilirken, bu gelire

marka haricinde etki eden diğer unsurların etkisi gelirden çıkarılmak

zorunda olduğundan, elde edilen gelire sadece markanın ettiği etki

miktarınca hesap yapılıyordu. Ancak SMK m. 151/2-a’ya göre yapı-

Tekinalp, s.502; Gönen, s.68.

Y.11. HD, E. 2015/3564, K. 2015/10289, T. 12.10.2015. Kazancı İçtihat Bankası

Y 11. HD, E. 2013/14841,K. 2014/3935,T. 3.3.2014. Kazancı İçtihat Bankası, Bu ka-

rar tasarım hakkına ilişkin olsa da konumuz bakımından sonuç olarak bir fark do-

ğurmamaktadır.