134

130

Kurgudan Gerçekliğe Uzanan Bir Tartışma Alanı: Susma Hakkının İdare Hukukunda ...

O’Halloran ve Francis davasında susma hakkı ile ilgili şu üç kriteri

gözetmiştir: (i)

“zorlama”

nın tipi ve derecesi; (ii) mevcut usul güvence-

lerinin varlığı; (iii) zorlama dışında elde edilen kanıtların mahkemede

sonraki kullanımı.

İdare ile yaptığı işbirliğinin sonuçları hakkında

bilgilendirilmeyen ve idarece elde edilen bilgi ve belgelerin bir ceza

suçlamasında kullanılacağı bilgisi sunulmayan kişiye, susma hakkını

kullanması karşısında herhangi bir yaptırım uygulanması ihlâl duru-

mu yaratacaktır. Özellikle idarî yargılama öncesinde susma hakkının

kullanılmasına bir ceza yaptırımı bağlandığı hallerde, susma hakkının

ihlâl edildiğini mutlak olarak söylemek gerekecektir, örneğin Banka-

cılık Kanunu madde 153’te olduğu gibi.

Burada sadece gerçek kişi

değil, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nın Orkem davasında oldu-

ğu gibi, tüzel kişilik açısından da susma hakkı değerlendirilebilmeli,

âdil yargılanma ilkelerinin tüzel kişiler için uygulanması da mümkün

olmalıdır.

Anayasa’da ilgili düzenlemede,

“hiç kimse”

şeklinde bir

formül ile gerçek kişi ve tüzel kişi arasında bir tercihe gidilmemiştir.

1982 Anayasası ise susma hakkını İHAM içtihadının da ilerisine

çekmektedir. Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, suç is-

nadını bünyesinde taşımayan bir idarî denetim faaliyetinde dâhi kişi,

kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlamaya neden olacak

bir delili vermekten kaçınabilme hakkına sahiptir. Bu noktada İHAM

kararlarından da öngörüleceği üzere, kişinin kendisi veya yakını aley-

hine bir delil sağlamamak için idareye bilgi ve belge vermemesinin,

Law Review

, Issue 5, 2007, s.514-533.

Nicolas A.J. Croquet, “The Right of Silence and Not to Self-Incriminate Under the

European Convention on Human Rights: To What Extent Are They Qualified?”,

Cambridge Student Law Review

, Vol.4, No.2, 2008, s.214-234.

Öğretide ise İtişgen, ceza muhakemesi dışında, susma hakkının geçerli olmaması,

kişinin susmayı tercih etmesine cezaî nitelik taşımayan yaptırımlara tâbi tutulabil-

mesi ya da susmasının onun aleyhine yorumlanması; fakat bu şekilde elde edilen

beyanların o kişilerin aleyhine bir ceza davasında kullanılmaması gerektiği görü-

şündedir, İtişgen, a.g.e., s.148.

Konunun ceza yargılaması açısından değerlendirilmesi için bkz. İtişgen, a.g.e.,

s.100 vd. Farklı yönde bir görüş, kendini suçlama yasağına ilişkin İHAM kararla-

rının tamamının gerçek kişilere ilişkin olduğu; dolayısıyla bütün karşı iddialara

rağmen İHAM içtihadının gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de kendini suçlamama

yasağından yararlanabileceği yönünde bir işaret taşımadığını ve İHAM kararla-

rına dayanılarak yasağın uygulama alanını genişletmenin pek mümkün görün-

mediğini belirtmektedir, Harun Gündüz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin

Rekabet Hukuku Uygulamasına Etkileri, Rekabet Kurumu, Ankara 2010, s.67.