134

132

Kurgudan Gerçekliğe Uzanan Bir Tartışma Alanı: Susma Hakkının İdare Hukukunda ...

bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı yolun-

daki, Anayasa’nın 38. maddesinin 5. fıkrasının mutlak düzenlemesi-

dir. Bu itibarla, idarî aşamada susma hakkından yararlanan açısından

uygulanacak her türlü cezaî yaptırım veya zorlayıcı idarî bir yaptırım

Anayasa duvarına çarpacaktır. Dolayısıyla çalışmamızda örnek gös-

terdiğimiz üzere, bu aşamada idareye bilgi ve belge sunulmamasının

suç olarak kabulü, susma hakkını ihlâl etmekte ve Anayasa’ya aykırı-

lık taşımaktadır. Kanaatimizce, idare karşısında susma hakkının kul-

lanılması zorlayıcı olmayan idarî tedbirlerle veya idarî yaptırımlarla

karşılanmalıdır. İfade etmek gerekir ki susma hakkının idarî yargılama

aşaması öncesinde uygulanabilirliğinin kabulünde, idarenin yapmak-

la görevli ve yetkili kılındığı faaliyetlerini gereği gibi yapamayacağı

endişeleri haklı olarak doğacaktır. Örneğin kişinin, kendisi aleyhine

açılacak bir ceza davasında değerlendirilebileceği gerekçesiyle, idare-

nin rutin bir denetim faaliyetinde susma hakkına sahip olduğu ileri

sürebilecektir ki bu yaklaşım idarî faaliyetin yolunu tıkayacaktır. Bu

durumun hakkın kötüye kullanılması yolunu açması ve haksız bir

hukukî korumanın oluşmasına neden olması muhtemeldir. Burada

kamu yararı ile bireysel yarar arasında bir tercihin yapılması imkânı

idare açısından kolay görünmemektedir. Nitekim konu İHAM açısın-

dan da karışıktır, Strazburg Mahkemesi Jalloh davasında kamu yara-

rı kriterine de susma hakkı yorumunda yer verirken, O’Halloran ve

Francis davasında bu kriteri nazara almamıştır.

Diğer taraftan bilgi

ve belge ibraz etme talebine riayet edilmemesinin, bu talebin dayana-

ğını oluşturan konuda idarenin işlem tesis etmesini engellemeyeceği

de açıktır. Nitekim uygulamada susma hakkına konu olan olaylarda

idarenin, ilgilisinden talep edeceği bilgi ve belgeleri, diğer yöntemlere

başvurarak elde edebilmesi mümkündür. Çünkü bilgi ve belge sunul-

masının önem taşıdığı idarenin birtakım denetim faaliyetlerinde, özel-

likle bilgi ve belgenin inceleme esasasının olduğu ekonomik düzene

ilişkin kolluk denetimlerinde, teknolojinin gelişmesiyle tüm işlemlerin

elektronik ortamda kayıt altına alındığı sabittir. Yine İHAM kararla-

Bu yaklaşımın eleştirisi için bkz. Croquet, a.g.m., s.y. Jalloh kararının değerlen-

dirilmesi için bkz. Jan C. Schuhr, “Kusturucu Madde Kullanmak İnsanlık Dışı ve

Aşağılayıcı Bir Muameledir”, Çev. Alexandra Deniz Üner, Ceza Muhakemesi Hu-

kukunda Delil ve İspat, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 15, Seçkin,

Ankara 2014, s.161-169.