55 / 705
54
Yasal Belirsizlik: Embriyonik Kök Hücre Çalışmaları
TMK md.28/f.2’da yer alan, ceninin ana rahmine düştüğü andan
itibaren hak ehliyetini kazanacağına ilişkin, geçmişe etkililik varsayı-
mının kökeni Roma Hukukuna dayanmaktadır. Döllenmiş ama henüz
doğmamış çocuğun hakları bulunmadığı kural olarak kabul edilmekle
beraber; belirli amaçlarla, bazı hallerde, çocuk sanki doğmuş varsayı-
labiliyordu. Yeter ki sonradan canlı olarak doğsun.
55
Digesta 1.5.7
56
(
Paulus libro singulari de portionibus, quae liberis dam-
natorum conceduntur
) da; ana karnında olan ceninin kendi çıkarları ya
da yararları söz konusu olduğu ölçüde sanki doğmuşçasına korundu-
ğu ifade edilmiştir. Paulus’un bu ifadesi, “Kendi çıkarları söz konusu
olduğu ölçüde nasciturus (cenin) doğmuş sayılır
57
”
Pandekt Hukuku
kuralına kaynaklık etmiştir.
58
Üremeye yardımcı tedavi yöntemleri kullanılarak gerçekleştirilen
döllenmede, “çocuğun medeni haklardan istifade etmeye başladığı
an” konusunda, öğretide farklı görüşler ileri sürülmektedir. Bu konu-
da bir görüş, kişiliğin ve hak ehliyetinin başlangıcını tayin ederken,
tam ve sağ doğmak şartıyla, tüpte döllenme anını esas alırken, diğer
görüş ise, ana rahmine tutunma anını esas almaktadır.
59
Bu tespitler,
55
Herbert Hausmaninger/Walter Selb, Römisches Privatrecht, Böhlau Verlag Wien,
Köln, Weimar, 1994, s. 125; Max Kaser, Römisches Privatrecht, München, 1992,
s.73.
56
“…Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de
commodis ipsius partus quaeritur:..”
57
“nasciturus prolam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur”
58
Hausmaninger/Selb, s. 125.
59
Döllenmeyi esas alan görüş; tür, devamlılık, bireysellik ve potansiyel argüman-
larını esas almaktadır: embriyo döllenme anından itibaren insan türüne aittir; bu
andan itibaren potansiyel ve devamlı olarak bireysel bir insan olarak gelişebilir.
Üreme tıbbında döllenme, kural olarak rahim dışında gerçekleştiğinden, tüpteki
embriyo bunun bir sonucu olarak, mutlak koruma altında olacaktır. Ancak bu
görüşün gözden kaçırdığı husus, embriyonun aktarma olmaksızın, yani kadının
rahmine dahil edilmeksizin asla bir insan olarak gelişme imkanının olmadığıdır.
Dolayısıyla devamlılık ve potansiyellik özellikleri, aktarma olmadığı müddetçe
saf hayalden ibaret kalacaktır. Bunun sonucu olarak da, devamlılık ve potansi-
yel özellikleri geçersizdir, zira bunun için ana rahmine aktarma önemli bir aşama
oluşturmaktadır. Bireysellik argümanına karşı da, ana rahmine aktarılmış yumur-
ta hücresinin ben bilincine sahip olmadığı gibi, sinir sisteminin bulunmaması ne-
deniyle de his ve acı yeteneğinin de bulunmadığı ileri sürülebilir. Keza döllenme
sonrasında da birden fazla gebelik (ikiz, üçüz vs.) oluşumu mümkündür. Son ola-
rak “tür” argümanı da ikna edici değildir; zira bir insan embriyonu, gelişim aşa-
masından bağımsız olarak her zaman zaten insan türüne dahil olacaktır. Bu ne-
denlerle daha iyi argüman, insan yaşamının başlangıcını ana rahmine aktarmayla
kabul etmektir. Böylece tüpteki embriyo mutlak dokunulmaz olmayacaktır. An-
cak bu, embriyonun tamamen korumasız kalacağı anlamını da taşımamaktadır.