114 / 497
113
TBB Dergisi 2017 (özel sayı)
Kamile TÜRKOĞLU ÜSTÜN
vermeden doğrudan belli bir cinsin mutlak ve otomatik olarak tercihi
sonucunu doğurduğundan fırsat eşitliği sağlamaya elverişli değildir
ve cinsiyet nedeniyle ayrımcılığa yol açmaktadır.
84
Karar, 76/207 sayılı
Eşit Davranma Direktifini katı yorumladığı ve pozitif ayrımcılığı en-
gellediği gerekçesiyle oldukça eleştirilmiştir. Divan, daha sonra 1997
yılındaki Marschall Kararıyla
85
kota uygulamasına yaklaşımını yumu-
şatmış ve kamu sektöründe yapılacak terfilerde adayların eşit koşul-
lar altında objektif bir değerlendirmeye tabi tutulmaları halinde eksik
temsil edilen cins lehine kota uygulamasının AB hukukuyla uyumlu
olduğuna karar vermiştir.
86
AAD içtihatlarında, işe girişte ve yükselmede kadınlara kota uy-
gulaması için bazı şartlar öngörmüştür. Buna göre AAD, adayın özel-
liklerinden bağımsız ve koşulsuz bir kota düzenlemesini kabul etme-
mektedir.
87
Kota uygulaması ile adaylar arasında aynı özelliklere sahip
olanlar arasında kadın olanlara belli bir oranda öncelik verilmelidir.
88
Adayın özelliklerini dikkate almaksızın sadece “kadın” olanlara ayrı-
calık tanınması ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilmektedir.
89
Buna göre, kadınlar lehine getirilen kotanın çoğunluğu kapsaması
(yüzde elliden fazla) yasaktır.
90
Aksi halde kota uygulaması erkekler
açısından eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırılık oluşacaktır.
91
Ancak
belirtmek gerekir ki uygulamada “
aynı özelliklere sahip olma şartı
” nın
katı bir şekilde aranması kotanın kadın adaylarla doldurulamaması
sonucu doğurabilmektedir; çünkü bir iş başvurunda birebir aynı özel-
liklere sahip biri kadın diğeri erkek iki adayın karşı karşıya gelmesi
her zaman mümkün olmamaktadır.
92
84
Schmidt, 1724.
85
C-409/95 sayılı karar,
https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/86
“Marshall davasına konu olan düzenleme kadınlara otomatik ve mutlak bir ön-
celik vermediği ve erkek adayın da dengeyi değiştirecek belirgin bir sebep öne
sürmesi durumunda, kadın aday yönünde tercihi zorunlu kılmadığı için, Birlik
hukukundaki olumlu eylem sınırı içinde değerlendirilmiştir”, Öztan, s. 210. Ko-
nuya ilişkin diğer kararlar Badeck Kararı (C-58/97), Abrahamsson Kararı (C-407-
98); Lommers Kararı (C-476/99)
https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/en/87
Maunz, Dürig, Langenfeld, Rn. 90, 97.
88
Koch, s. 66.
89
Grabizt, Hilf, Nettesheim, Rn. 118.
90
Maunz, Dürig, Langenfeld, Rn. 97.
91
Grabizt, Hilf, Nettesheim, Rn. 118.
92
A Comparative Analysis of Gender Equality Law in Europe 2016, s. 13.