TBB Dergisi Özel Sayı

208

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası

doktrinde görüş ayrılıkları vardır. Bir görüşe göre ayrı yaşama hakkı

sadece şartların gerçekleşmesine değil; hâkimin iznine bağlıdır.

Bi-

zim de katıldığımız diğer görüşe göre ise kanunda sayılan şartlar ger-

çekleşmişse, hâkim kararına gerek olmadan eşler ayrı yaşama hakkına

sahiptir.

Fakat tek başına birlikte yaşamaya ara verme hakkına sahip

olma, evlilik birliğinin korunması açısından yeterli olmayacaktır. Or-

tak konuttan kimin ayrılacağı, hangi eşyaların götürüleceği, çocukla-

rın kimin yanında kalacağı, nafakanın miktarı gibi sorunların çözül-

mesi için hâkime başvurarak ayrı yaşamanın haklılığını tespit ettirmek

eşin menfaatine olacaktır.

Türk Borçlar Kanunu’nun kefalette eşin rızasının aranması kura-

lına, hâkim tarafından ayrılık kararı verilmiş olan dönem bakımından

istisna getirmesi, kanaatimizce hem kefalette eşin rızası gerekliliğine

hem de ayrılık kurumuna ilişkin düzenlemenin konuluş amacına uy-

mamaktadır. Çünkü her iki düzenlemenin de amacı evlilik birliğini

korumaktır. Hâkimin ayrılık kararı verebilmesi, ortak hayatın yeniden

kurulabilmesi ihtimalini tespit etmesi üzerine mümkün olduğundan

ayrılık halinde bile evlilik birliğinin devamı için hala bir umut var de-

mektir. Evlilik birliğinin devamının umut edildiği bir dönemde, yine

evlilik birliğini ekonomik olarak korumayı amaçlayan kefalette eşin

rızası gerekliliği kuralını uygulamamak çelişkili bir tutumdur.

Eşlerin yasal olarak ayrı yaşama haklarının olduğu dönemde kefa-

lette eşin rızası gerekliliğine getirilen istisna da kanaatimizce madde-

Güven, s. 5; Tekinay, s. 341 dn. 11’de anılan yazarlar.

Öztan, s. 355; Kılıçoğlu, s. 267; Akıntürk/Karaman, s. 137; Tekinay, s. 341; Hıfzı

Veldet Velidedeoğlu, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, İstanbul 1965, s. 125;

Haluk Tandoğan, Aile Hukuku Ders Notları, Ajans-Türk, Ankara 1965, s. 133; Bü-

lent Köprülü/Selim Kaneti, Aile Hukuku, (Gözden Geçirilmiş 2. Bası), Filiz Kita-

bevi, İstanbul 1989, s. 126.

Öztan, s. 355; Tekinay, s. 341; Akıntürk/Karaman, s. 137; Reisoğlu, s. 90; Dural/

Öğüz/Gümüş, s. 255. Yargıtay da 24.09.2007 tarihli kararının gerekçesinde ‘Türk

Medenî Kanunu’nun 197. maddesi birlikte yaşamaya ara verilmesinin sonuçları-

nı düzenlemiştir. Mahkemenin görevi davacının ayrı yaşamakta haklılığını tespit

edip, davalının davacıya yapacağı katkı bedelini belirlemekten ibaret olduğu hal-

de anılan maddeye dayanılarak tarafların ayrı yaşamasına izin verilmesi usul ve

yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.’ diyerek eşlerin birlikte yaşamaya ara

vermeleri için hâkim kararına ihtiyaç olmadığı, hâkim kararının eşlerin ayrı yaşa-

maktaki haklılığını tespitten ibaret olduğu görüşünü desteklemektedir. Yargıtay

2. HD. 24.09.2007 tarih ve 2006-17324 esas, 2007-12577 sayılı kararı. https://emsal.

(Erişim tarihi:

05.03.2017)