210 / 497
209
TBB Dergisi 2017 (özel sayı)
Fikriye Ceren SADİOĞLU
nin konuluş amacına ters düşmektedir.
41
Ekonomik güvenliği tehlike-
ye düştüğü için ayrı yaşama hakkı verilen eşin rızasının aranmaması,
bu dönemde diğer eşin imzalayacağı kefalet sözleşmelerini denetleme
hakkından mahrum bırakılması demektir. Bu istisna, henüz sona er-
memiş olan evlilik birliğinin ekonomik olarak daha da kötüleşmesine
hizmet eder.
Ayrıca bu istisna çeşitli belirsizlikleri de beraberinde getirmekte-
dir. Öncelikle eşlerin, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenli-
ği veya ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düşmemişse yasal ola-
rak ayrı yaşama hakları yoktur. Eşler ayrı yaşama hakları olmamasına
rağmen, fiilen ayrı yaşasalar da kefalet sözleşmesinin geçerliliğinin
diğer eşin rızasına bağlı olacağı konusunda şüphe yoktur. Fakat eş-
lerden birine, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya
ailenin huzuru ciddi biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama
hakkı veren ve bunun için hâkim kararına ihtiyaç duymayan görüşe
itibar edildiğinde, bu dönemde yapılan kefalet sözleşmelerinde eşin
rızasının gerekip gerekmeyeceği konusu belirsiz olacaktır. Çünkü ayrı
yaşamaya hakkı olduğunu iddia eden eşin, eşinin rızası olmaksızın ke-
falet sözleşmesi yapabilme ehliyetinin bulunduğunu ispat etmesi zor-
dur. Bu sebeple kanaatimize göre bu istisnai düzenlemenin “eşlerin
yasal olarak ayrı yaşama hakkının doğduğu hâkim tarafından tespit
edilmedikçe, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir” şeklinde ol-
ması daha doğru olurdu.
42
Boşanma veya ayrılık davası açıldıktan sonra dava devam eder-
ken de eşlerin ayrı yaşama haklarının olduğu kabul edildiğinden
43
bu
dönemde yapılan kefalet sözleşmeleri için diğer eşin rızası aranmaya-
caktır. Boşanma veya ayrılık davası açıldığının ispatı mümkün oldu-
ğundan bu dönemde eşin kefalet ehliyetinin tam olduğundan şüphe
duyulmaz.
41
Aynı yönde Öztan, s. 357; Badur, s. 279-280.
42
Kırca’ya göre eşlerin hâkim kararı olmaksızın fiilen ayrı yaşamaları durumunda
-haklı sebeplerin olup olmadığına bakılmaksızın-kefil olabilmesi için diğer eşin
rızası aranacaktır. Kırca, s. 439.
43
Öztan, s. 749; Yavuz, s. 784; Oğuz, s. 69. Boşanma davasının açılmasıyla eşlerin
ayrı yaşama haklarının doğduğu yönünde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı
için bkz. HGK, 05.03.2008, 2-231/235. Reisoğlu, s. 90.