35 / 465
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Yetki Sözleşmesi
34
ten sonra, ikinci cümlesinde
“Şu kadar ki münhasıran iki tarafın arzula-
rına tabi olmıyan mesail bundan müstesnadır.”
ifadesine yer verilmiştir.
İkinci cümledeki ifade kural olarak mahkemenin, yetkisizliğini re’sen
dikkate alamayacağını, ancak tarafların arzularına tabi olmayan hu-
suslarda mahkemenin, yetkisizliğini dikkate alacağını göstermektedir.
Yetki sözleşmesi yapılabileceğinin kabulü zaten dava konusunun ta-
rafların arzularına tabi olan bir husus olduğu anlamına gelmektedir.
Bu durumda ise mahkeme yetkisizliğini re’sen dikkate alamayacaktır.
Hem zımnî yetki sözleşmesi fikrinin kabul edilmesi hem de mahkeme-
nin yetkisizliğini re’sen dikkate alacağının belirtilmesi bir çelişki teş-
kil etmektedir. Nitekim kural olarak mahkemenin yetkisizliğini resen
dikkate alamayacağı ittifakla kabul edilmektedir
93
.
Benzer düzenlemelere HMK’da da yer verilmiştir. Kanunun 116.
maddesinde ilk itirazlar sayıldıktan sonra (bunlardan biri de kesin
yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazıdır-m.116/1/a-) 117.
maddede ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmesi ge-
rektiği, aksi halde dinlenilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca 19. madde-
nin dördüncü fıkrasında
“Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi
içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı
mahkeme yetkili hâle gelir.”
hükmüne yer vermiştir.
Kanunun, şekli geçerlilik şartı olarak öngördüğü durumlarda
bu, kamu düzenine ilişkindir, taraflar bu şekil şartını açık veya zımnî
olarak kaldıramazlar. Bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçersiz
olur. Dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan sözleşme, karşı tarafın
zımnî muvafakati ile geçerli kılınamaz.
Alman hukukunda ise tacirler veya kamu tüzel kişileri arasın-
daki yetki sözleşmesi bir şekle tâbi kılınmamıştır
94
. Belirtilen kişiler
arasında her zaman ve belirli bir şekle uyulmasına gerek olmaksızın
yetki sözleşmesi yapılması mümkündür
95
. Sözleşme, açık bir şekilde
93
Postacıoğlu, s.409; Üstündağ, s.232; Kuru/Arslan/Yılmaz, s.162; Alangoya/
Yıldırım/Deren-Yıldırım, s.109; Bilge/Önen, s.204; Pekcanıtez/Atalay/Özekes,
s.131; Önen, s.42.
“Kamu düzenine ilişkin bulunmayan bu yetki kuralı için davalının
yetki itirazında (HUMK m. 187/2) bulunmaması halinde, mahkemece re’sen yetkisizlik
kararı verilemez.”
Yargıtay 3.HD, 2009/14384 E., 2009/14779 K., 05/10/2009 T.,
Hukuk Türk Mevzuat ve İçtihat Veritabanı İstanbul Barosu Bilgi Bankası, erişim:
16.08.2011.
94
Thomas/Putzo, s.73; Arens/Lüke, s.67.
95
Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.184.