85 / 529
AİHS ve AİHM Kararları Çerçevesinde Yakalama ve Tutuklama Koruma Tedbiri ile ...
84
Kişi özgürlüğünün sınırlanabildiği hallerde aranan ön şart
“huku�
ka uygunluk koşulu”
olarak da bilinen, işlemin yasada belirlenen yolla-
ra uygun olması şartıdır
31
. Hukuka uygunluk şartı, hem usul kuralla-
rına hem de esasa ilişkin kurallara uygunluk olarak anlaşılmalıdır
32
.
Ancak derhal ifade etmek gerekir ki, burada aranan sadece kanuna
uygunluk değildir. Olması gereken hukuka uygun olma, başka bir
ifadeyle haklı olmadır
33
.
Mahkeme burada sözü edilen hukuka uygun olma şartını keyfi
olmama olarak algılamaktadır. Kişilerin hürriyetinden yoksun bırakıl-
ması işlemlerinin örneğin hakim ve savcı kararı olmaması nedeniyle,
hukuka uygun olmadığı, keyfi olduğu için sözleşmenin ihlali olarak
değerlendirmiştir
34
. Aynı şekilde Kurt/Türkiye kararında sözleşmenin
bu şekilde hüküm sevketmesinin kişilerin keyfi uygulamalardan ko-
runmasını sağlamak amacını taşıdığını da ayrıca belirtmiştir
35
.
Kunter Armağanı, İstanbul 1998, s. 163.
31
Bu çerçevede Anayasal olarak da aranan bu derecede sıkı koşullar belirtmiş ol-
duğumuz bu hak ve özgürlüklerin, meşru olan ceza yargılaması amacıyla sınır-
landırılabilmesine izin verilmekle birlikte, yine de güvence altına alınmaya çalı-
şılmasından kaynaklanmaktadır. Bkz. Yurtcan, Erdener, Cumhuriyet Savcısının
ve Ceza Yargıcının Başvuru Kitabı, İstanbul 2005, s. 214. bu çerçevede bu hak
ve hürriyetlere yönelik sınırlama ancak Anayasa’nın sözüne ve ruhuna uygun
olmalıdır. Yasal sınırlama ancak ilgili maddede o hürriyet için öngörülmüş olan
sınırlama nedenlerine dayanabilir. Bkz. Özbudun, Ergun, Türk Anayasa Huku-
ku, Ankara 2005, s. 103.
32
Macovei., s.9; ayrıca bkz. Dörr, Dieter, EGMR: EMRK: Recht auf Freiheit – Kei-
ne Strafe ohne Gesetz, JuS 2010, s. 1121 vd. Bu çerçevede belirtilmelidir ki, kişi
özgürlüğünün kısıtlanmasının AİHS’ e uygun olması için somut bir suç isnad
edilmesine bağlı olduğu belirtilmelidir. Somut bir suç isnad edilmeden genel ola-
rak yapılacak hürriyeti kısıtlama sözleşmeye aykırı olacaktır. Bkz Müller, Verena
Michaela, Die Verfassungsmaessigkeit des § 66 b Abs. 3 StGB im Licht der Ents-
cheidung des EGMR vom 17.12.2009, EuR 2011, s. 428. Ayrıca bkz. Esser, Robert/
Gaede, Karsten/Tsambikakis, Übersicht zur Rechtsprechung des EGMR in den
Jahren 2008 bis Mitte 2010- Teil I, NStZ 2011, s. 80; Kreuzer, Arthur, Beabsichtig-
te bundesgesetzliche Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung, ZRP
2011, s. 9.
33
Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, no. 63.1 vd.
34
Bkz. 13.11.2003 tarihli Elçi ve Diğerleri/Türkiye kararı
(www.inhak-bb.adalet.gov.tr).
35
25.5.1998 Kurt/Türkiye kararı
(www.inhak-bb.adalet.gov.tr), bu çerçevede AİHM
Öcalan/Türkiye kararında yakalama ve gözaltına alma işlemlerinin kanunda ön-
görülen prosedüre uygun olduğundan bahisle m. 5/1’ in ihlal edilmediğine hük-
metmiştir. Bkz. Cengiz/Demirağ/Ergül/McBride/Tezcan, s. 19.