86 / 529
TBB Dergisi 2012 (98)
Behiye EKER KAZANCI
85
Devlet gerek maddi ve gerekse muhakeme hukukuna ilişkin hü-
kümlere uygun hareket etmekle yükümlüdür
36
. Bunun sağlanabilmesi
için kişilerin özgürlüklerinden yoksun kılınması için gereken koşul-
ların kanunla açık olarak belirlenmiş ve uygulamanın öngörülebilir
olması zorunludur. Bu çerçevede AİHM ulusal kanunda öngörülen
koşullara uyulmamış olmasına başka bir inceleme yapmaya gerek gör-
meden sözleşmenin ihlali olarak kabul etmektedir
37
.
C. KAYDA GEÇMEYEN GÖZALTILAR NEDENİYLE
5. MADDENİN İHLALİ
AİHS yukarıda da ifade ettiğimiz üzere kişi özgürlüğü ve güven-
liği anlamında çok önemli bazı haklar ve korumalar getirmiştir. Bu
çerçevede sözleşme tarafından bu hakların korunabilmesi için de bir
takım kayıtların tutulması ispat açısından zorunluluk taşımaktadır.
Zira kolluk tarafından yapılan bir gözaltı işlemine rağmen, bu işlemin
hangi tarihte kim tarafından ne şekilde gerçekleştirildiğine dair kayıt
tutulmamış olması halinde ya da kayıt tutulmakla birlikte bu kayıtlar-
da eksiklikler bulunması halinde sözleşme ile sağlanmış bulunan bu
haklardan yararlanma imkânı da bulunmayacaktır
38
.
AİHM’nin Türkiye aleyhine verdiği kararların önemli bir kısmı,
Mahkeme’nin, gözaltında ölüm, gözaltında kaybolma ve gözaltında
işkence ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler sonucu verdiği kararlar-
dır
39
. Mahkeme, birçok başvuruda, Hükümetin bu kişilerin gözaltına
36
CMK’ da yakalama ve gözaltına alma ilgili hukuku koşulların ayrıntıları için bkz.
Yokuş- Sevük, Handan, 5271 Sayılı CMK’da Koruma Tedbiri Olarak Yakalama ve
Gözaltı, HPD S. 3, Nisan 2005, s. 63-70; Yıldız, Ali Kemal, Ceza Muhkaemesi Hu-
kukunda Yakalama ve Gözaltına Alma, SÜHFD C. 14, S. 1(2006), s. 137 vd., Uygu-
lamada yapılan yanlışlıklara yönelik eleştiriler için bkz. Şen, Ersan, İnsan Hakları
ve Terör Bağlamında Yakalama, Gözaltına Alma, Arama, Elkoyma ve Tutuklama,
THD Şubat 2009, S. 30, s. 23.
37
Tezcan/Erdem/Sancakdar/Önok, s. 169. yazarlar uygulamada CMK’da yer alan
bazı basit kuralların bile gözardı edilebilmesinin şaşırtıcı olduğunu ifade etmekte-
dir. CMK m. 91/3’te yer alan süre uzatmayla ilgili kuralın aslında her defasında bi-
rer gün olmak üzere toplam üç gün uzatılabileceğine dair kuralın bir kerede 3 gün
uzatma şeklinde uygulanmasının izahının bulunmadığı haklı olarak belirtilmiştir.
38
Doğru, Osman, Kişi Özgürlüğü İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Beşinci Maddesinin
İnsan Hakları Tarafından Yorumu, Türkiye Barolar Birliğince 26-27 Eylül 2003 Ta-
rihlerinde Yapılan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Adli Yargı İsimli Sempoz-
yumda Yapılan Konuşmadan, TBB.İHAUM.Yayını, Aralık 2004, s.191.
39
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Önok, Rifat Murat, Uluslar arası Boyutuyla