TBB Dergisi 99. Sayı

TBB Dergisi 2012 (99)

Faruk Y. TURİNAY

187

mek daha isabetlidir. Bir temel kanun olan Anayasanın ve yasama erkinin

yaptığı diğer kanunların anlamını belirleme işi hâkimlere aittir. Eğer anayasa

ile kanunlar arasında bir uymama hali varsa, kuşkusuz, daha üstün bağlayı-

cılığa ve hükme sahip olan ötekine, bir başka deyişle, anayasa kanuna, halkın

iyi niyeti onu temsil edenlerin niyetine tercih edilmelidir.”

Yazar burada

anayasanın üstünlüğünü vurgularken, onun siyasi özelliklerini bir ke-

nara bırakarak yalnızca hukuki işlevinin altını çizmektedir.

2011 yılı itibariyle dünya genelinde anayasası olmayan hemen hiç-

bir devletin kalmamış olması, her devletin sahip olması gereken bir

kurallar bütünü olması bakımından anayasanın hukukiliğinin ağır

bastığı bir meseledir. Otoriter, totaliter devlet düzenleri dahi, bu dü-

zenleri yaratan kuralları açıkça ihdas etmek kaydıyla hukuki anlamda

bir anayasaya sahiptir. Çünkü hukukun usul ve zorlayıcılık yönü, hat-

ta edilgen kimliği, hukuk bilimi çerçevesinde araştırmacının meşrui-

yet tartışmasına girmesini zorlaştırmaktadır. Pek çok bilim adamının

kullandığı anayasalı devlet-anayasal devlet ayrımı da bu tartışmaya

teğet geçmektedir. Şöyle ki, ‘anayasalı devlet’in hukuken daha somut

ve gerçekçi bir özellik arz ettiğini itiraf etmek gerekir. Öte yandan ana-

yasalı devletin kapsadığı alan anayasal devlete göre daha geniştir. Ter-

cihe daha layık olan, müphem bir içerik kıstasından çok ayakları yere

basan, yeryüzünün her yerinde uygulanabilmesi sayesinde evrensel

olan hukuki anayasa ölçütüdür. Hem anayasalı devlet, hem anayasal

devlette ‘anayasa’ adında resmi ve hukuki bir düzenleme vardır

. İkisi

arasındaki fark hukuki olarak belirlenemeyecek durumdadır. Tabii bir

yandan şu soruyu sorma ihtiyacı doğmuştur: Bir hukuki normun hu-

kuki olması uygulanabilirliğine mi bağlıdır? Soruyu Erdoğan’ın yaşa-

yan anayasa-sözde anayasa ayrımını dikkate alarak cevaplamak daha

isabetli olabilecektir. Yazar yaşayan anayasayı siyasal iktidarın key-

fi kullanımını sınırlayarak bireysel özgürlükleri güvence altına alan

anayasa olarak tanımlar; bu düzende siyasal sürecin gerçek işleyişi ile

anayasa normları arasında uyum olduğunu belirtir. Ona göre, sözde

anayasa ise yürürlükte olan ve fiilen uygulanan ‘anayasacılığın gerek-

lerine uygun olmayan’, özgürlükleri güvence altına almayan anaya-

Founding Fathers wab site, The Federalist Papers Online,

fathers.info/federalistpapers/fedindex.htm, erişim tarihi: 7.6.2011

Erdoğan, op.cit., Anayasal Demokrasi, s.40