189 / 521
Kuralların Kuralı: Anayasanın Hukuki Boyutunun Evrensel Serüveni
188
sadır
70
. Buradaki ‘anayasacılığın gerekleri’nin yalnız siyasal bir anlam
taşıdığını söylemekte sakınca olmayabilir.
Toplumsal Sözleşme’nin anayasanın oturduğu meşruiyet ze-
minini gösteren bir kavram olduğu bilinmektedir. Genel anlamıyla,
sözleşme’nin, en az iki tarafça yapılan tek taraflı, eksik iki taraflı veya
iki taraflı olabilen, taraflardan en az birinin üzerinde hak ve borç doğu-
ran hukuki bir işlem olduğuna da şüphe yoktur. Pekâlâ, anayasa, yuka-
rıdaki bilgiler ışığında hukuken bir sözleşme olarak nitelendirilebilecek
midir? Toplumsal sözleşme kuramcıları, bireylerin tabii haklarını, doğa
halinde sahip oldukları güç kullanma haklarını (devlet adı verilen tü-
zel kişiliğe) devrettiğini, dolayısıyla anayasanın bir toplumsal sözleşme
(fr.
contrat social
) olduğunu iddia etmişlerdir. Fakat siyasal toplumun
bu biçimde oluştuğundan kuşku duyan, örneğin Locke’ın toplumsal
sözleşmeden adeta gerçekmiş gibi bahsetmesine rağmen gerçekte top-
lumların bu şekilde oluştuğunun kesin kanıtı olmadığı düşünülmek-
tedir
71
. Kanaatimce buradaki kuşku hem gerçekte söz konusu devrin
olup olmadığına, hem de bu devir işleminin, sözleşme olması yönüyle
hukuki nitelik taşıyıp taşımadığına yönelmelidir. İlk bakışta, geniş bir
coğrafyada yaşayan milyonlarca insanın belli bir metni
“evet”
oyu kul-
lanarak kabul etmesi, ortada bir sözleşme, hukuki bir işlem olduğuna
emare olabilecekse de, bu işleme katılımın çok geniş ve siyasi içerikli
oluşu araştırmacıları tereddüde sevk etmektedir. Öte yandan, bir halk
oylamasıyla kabul edildiği varsayılırsa,
“hayır”
diyenlerin durumu ne
olacaktır? Hukukta, ‘karşı tarafın iradesiyle uyuşan irade beyanı’nın
sözleşmenin kurucu unsuru olduğu kabul edilmektedir. Yine de ana-
yasanın hukuken de bir sözleşme olduğunu ileri sürenlere bir haklılık
payı verilebilir. Zaten toplumsal bir işlem olduğu tartışılmamaktadır.
Bir ülkede anayasanın varlığından söz edebilmek için mutlaka ya-
zılı ve değiştirilmesi özel koşullara bağlanmış bir üst kurallar toplu-
luğunun bulunması şart mıdır? Eğer gerçekten bu şartsa İngiltere’de
anayasa yok mudur? 1814 ve 1830 Fransız Nizamnamesi
72
, 1848 İtal-
yan Anayasası (
Statuto Albertino
) ve 1921 Türk Teşkilat-ı Esasiye Ka-
nunu birer anayasa değil midir?
70
Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.39
71
Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op.cit., s.15, 16
72
Buradaki nizamname, tüzüğün eş anlamlısı değildir; Fransızcadaki charte’ın
karşılığı olarak norm, kurallar bütünü anlamındadır.