100 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Ahmet TAMER
99
ğin halka açık şirketler) gözönüne alındığında, uygulanması oldukça
zor olacak ve pek çok kişiyi etkileyecek olan böyle bir yasağın kamu-
oyunda ve bilim çevrelerinde daha yoğun şekilde tartışılmasını doğal
karşılamak gerekir.
Hemen belirtelim ki, her ne kadar pay sahiplerinin şirkete borçlan-
ma yasağı daha ön planda tartışılsa da bu konuyu kaleme alan bilimsel
çalışmalara rastlamak pek mümkün değildir. Bu nedenle bu makale-
de, pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağını düzenleyen 358 inci
madde ve bu kapsamda özellikle “
borçlanma
” kavramı incelenecektir.
Ancak konuyu açıklamaya başlamadan önce, şirkete borçlanma yasağı
konusunda gelinen aşamanın daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla, söz
konusu müessesenin kanundaki ilk düzenleniş hali hakkında kısaca
bilgi verilecektir.
2. 6335 sayılı Kanunla Yapılan Değişiklikten Önceki Düzenleme
6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu’nun 358 inci maddesi, ilk ha-
linde pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağını şu şekilde düzen-
lemekteydi: “İştirak taahhüdünden doğan borç hariç, pay sahipleri
şirkete borçlanamaz.
Meğerki, borç, şirketle, şirketin işletme konusu ve pay
sahibinin işletmesi gereği olarak yapılmış bulunan bir işlemden doğmuş olsun
ve emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tutulsun.
”
4
. Görüldüğü üzere
kanunkoyucu pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağını kural şek-
linde düzenlemekte ancak bu kurala iki tane istisna öngörmekteydi.
Bu istisnalardan ilki, iştirak taahhüdünden doğan borçlardı. Buna
göre gerek şirketin kuruluşunda gerekse de sermayenin artırılması sı-
rasında pay sahipleri (ortaklar) tarafından şirkete ödenmesi taahhüt
edilen borçlar bu yasak kapsamına dâhil değildi. Böylece pay sahiple-
rinin şirkete ortak olmaktan kaynaklanan asli borçları, işin mahiyetine
uygun ve zorunlu olarak, yasak kapsamı dışında bırakılmıştı.
4 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanununun 395 inci maddesinin ikinci fıkrası ise ilk
halinde yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağını şu şekilde düzen-
lemekteydi: “
Yönetim kurulu üyesi, onun 393 üncü maddede sayılan yakınları, kendi-
sinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisi-
ne katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar. Bu kişiler için
şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez, bunların borçlarını
devralamaz. Aksi halde, şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin
yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilirler.
”.