102 / 473
TBB Dergisi 2012 (102)
Ahmet TAMER
101
konusuna girmesi”
yanında, ayrıca “
pay sahibinin ticari işletmesi gereği
olarak yapılmış olması
” şeklinde bir anlamın verilmesi son derece isabet-
siz olmuştu
6
. Zira burada bir kimsenin, herkesle eşit koşullar altında
şirket faaliyetlerinden yararlanabilecekken, sırf “
bu şirkete ortak olması
sebebiyle ortağı olduğu şirketten faydalanamaması
” gibi garip, adaletsiz ve
hatta mantıksız (anlamsız) bir sonuç ortaya çıkmaktaydı. Dolayısıyla
358 inci maddenin yukarıda belirtildiği şekilde uygulanması, şirkete
ortak olmayı “
teşvik edici
” değil, “
cezalandırıcı
” bir etkinin ortaya çık-
masına neden olacaktı. Hâlbuki hükmün gerekçesinde, borçlanma ya-
sağına istisna getirilirken, bu yasağın katı bir şekilde uygulanmasından
doğacak haksızlıklara engel olunmasının amaçlandığı belirtilmektey-
di
7
. Bu nedenle hükmün amacı gözönöne alınarak, burada geçen “
ve
”
ibaresinin “
veya
” olarak algılanması gündeme gelecekti. Buna göre,
emsalleriyle (yani ortak olmayan kişilerle) aynı veya benzer şartlara
tabi tutulmak şartıyla,
“şirketin işletme konusu ile ilgili olan”
veya “
işle-
mi yapan ortağın ticari işletmesini ilgilendiren
” bir işlemden kaynaklanan
borçları yasak kapsamının dışında saymak gerekirdi.
Öte yandan yeni Türk Ticaret Kanunu ile
ultra vires
prensibi orta-
dan kalktığından, bir ortağın, emsalleriyle (yani ortak olmayan kişi-
lerle) aynı veya benzer şartlara tabi tutulmak şartıyla, şirketin işletme
konusunun dışındaki işlemler bakımından da şirkete borçlanabilmesi
gerekirdi. Aksi halde yukarıda olduğu gibi bir kimsenin, herkesle eşit
koşullar altında şirket faaliyetlerinden yararlanabilecekken, sırf bu şir-
kete ortak olması sebebiyle ortağı olduğu şirketten faydalanamaması
gibi adaletsiz bir sonuç ortaya çıkacaktı. Bu nedenle hükümde geçen
“şirketin işletme konusu”
ibaresini
, “şirketin yapacağı her türlü işlem”
şek-
linde geniş olarak yorumlamak uygun olacaktı.
6
KENDİGELEN, Abuzer:
Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve
İlk Tespitler, İstanbul 2011, s. 208.
7 Ne var ki gerekçede önce hükmün temel amacı bu şekilde açıklandıktan sonra,
“…
işletmesi dolayısıyla
şirketle iş yapan pay sahiplerinin, şirketin her müşterisi
gibi vadeli, konsinye (tamamen güven esasına dayalı olarak, kesin satış tarihinden önce
mal gönderilmesi yöntemi) veya benzeri yöntemlerle şirketten mal alabilmelerine olanak
sağlanmıştır.
” denilmek suretiyle, az evvel sözü edilen amaca aykırı biçimde (bu
amacı tam sağlamayacak şekilde) dar bir düzenleme yapılmıştı. Zira bu ifade, ka-
nun koyucunun gerçek kişi ortağın özel amaç taşıyan (ticari işletmesi ile ilgili ol-
mayan) bir işlem ile şirkete karşı borçlanması hususunu, bu borç emsalleriyle aynı
veya benzer şartlara tabi tutulsa dahi yasak kapsamına almak istediği (dolayısıyla
bu adaletsiz durumu kabul ettiği) şeklinde sakıncalı olarak da yorumlanabilirdi.