101 / 473
Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin ...
100
İkinci istisna türü ise şirketin işletme konusu ve pay sahibinin iş-
letmesi gereği olarak yapılmış bir işlemden doğan ve emsalleriyle aynı
veya benzer şartlara tabi tutulan
5
borçlardı. Şirkete borçlanma yasağı
konusunda “
borçlanma
” kavramı ile birlikte uygulamada en çok tartı-
şılan husus bu istisna idi. Zira hükmün lafzı dikkate alındığında, bir
borcun yasak kapsamının dışında kalabilmesi için, hem
“şirketin işlet-
me konusu ile ilgili olması”
hem de “
işlemi yapan ortağın ticari işletmesini
ilgilendirmesi
” gerekmekteydi. Zira madde metninde kullanılan “
ve
”
ibaresi, bu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiğini göstermekteydi.
Buna göre, şirketin işletme konusunun dışında bir işlemle yapılacak
borçlanmalar, bu borç emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tabi tu-
tulsa dahi yasak kapsamında olacaktı. Ayrıca bir gerçek kişi ortağın
özel amaç taşıyan (ticari işletmesi ile ilgili olmayan) bir işlem ile şirkete
karşı borçlanması halinde de bu borç emsalleriyle aynı veya benzer
şartlara tabi tutulsa dahi yasak kapsamında olacaktı. Örneğin mobilya
imalatı yapan bir şirketin ortağı, bu şirketten piyasa fiyatı üzerinden
mağazasında satılmak üzere değil, evinde kullanmak üzere mobilya
alırsa, bu işlem de yasak kapsamında olacaktı. Hatta bir pay sahibinin
ticari işletmesi yoksa bu istisnadan hiçbir şekilde faydalanması müm-
kün olmayacaktı.
Görüldüğü üzere bu ikinci tür istisnanın uygulanması bakımın-
dan, madde metninde şirkete borçlandırıcı işlemin,
“şirketin işletme
5 Belirtmek gerekir ki, bu istisna bakımından, söz konusu borcun “
emsalleriyle aynı
veya benzer şartlara tabi tutulması
” olmazsa olmaz (sine qua non) bir koşuldu. Do-
layısıyla şirketle iş yapan ortak olmayan kişilere uygulanan şartların, şirketle iş
yapan pay sahiplerine de uygulanması zorunlu idi. Ancak kanaatimizce burada
mutlak bir eşitliği de aramamak gerekiyordu. Zira bir kimse şirkete ortak olur-
ken genellikle malvarlığından bir kısmını şirkete devretmeyi üstlenmekte ve bazı
riskler almaktadır. Tüm bu iş ve işlemler sırasında kişi ortağı olduğu şirketten
istifade edeceği yönünde haklı bir beklenti içerisine girmektedir. Bu nedenle ortak
olan bir kimsenin ortak olmayan bir kimseye göre ortağı olduğu şirketten makul
ölçülerde daha fazla yararlanması (makul olmak şartıyla daha hafif şartlara tabi
kılınması) doğal karşılanmalıydı. Nitekim 358 inci maddede borcun, sadece “
aynı
hükümlere
” tabi tutulmasından değil, “
benzer hükümlere
” tabi tutulmasından da
söz edilmesi de bu yorumumuzu güçlendirmekteydi. Bu nedenle hükmün gerek-
çesinde belirtilenin aksine, makul ölçülerde kalmak (ve bu ölçüyü dar yorumla-
mak) şartıyla, pay sahiplerine diğer müşterilere uygulananlardan daha yumuşak
şartlar tanınmasını, hükme (m. 358’e) aykırılık olarak değerlendirmemek gerekir-
di. Bu kapsamda pay sahibine tanınacak yumuşak (hafif) şartların makul ölçüler-
de olup olmadığı hususunu somut olayın koşullarına göre takdir ve tespit etmek
gerekirdi.