TBB Dergisi 105. Sayı

TBB Dergisi 2013 (105)

Hayrunnisa ÖZDEMİR

275

E. Yardımcı Kişinin Davranışı,

Borçluya Farazî Bir Kusur Olarak Yükletilebilmelidir

Borçlunun, yardımcı kişinin alacaklıya verdiği zarardan sorumlu

olması için kendisinin veya yardımcısının kusurunun gerekli olup ol-

mayacağı doktrinde tartışmalıdır. Türk, İsviçre ve Alman hukuk dokt-

rin ve uygulamasında hakim olan görüşe göre, borçlunun yardımcı ki-

şilerden dolayı sorumluluğu için ne borçlunun ne de yardımcı kişinin

kusuruna gerek vardır. Borçlunun sorumluluğu, onun farazî kusuru-

na dayanmaktadır

. Borçlu yardımcı kişinin somut olaydaki davranı-

şında bulunmuş olsaydı, bu davranış onun için kusuru teşkil edecek

idiyse, borçlunun farazî kusuru şartı gerçekleşmiş sayılır

. Böylece

borçlu, ancak yardımcı kişinin aynı davranışında bulunmuş olsaydı

bu davranışın kendisi için kusurlu sayılamayacağını ispat ederek so-

rumluluktan kurtulabilir

“…Aslında, BK.nun 100. maddesi hükmü uyarınca, yardımcı şahıs sıfatı taşıyan

davalı bankanın kusursuzluğu saptansa bile, borçlu ( asıl taşıyan ) işi yardımcı şa-

hıslara bırakmayarak, bizzat yapmış olsaydı, anılan zarardan kendisi kusurlu sa-

yılabilecek durumdaysa, zarardan, borçlunun sorumlu tutulması zorunludur, Y.

11. HD, T. 17. 01.1980, E. 1/133K., naklen Kazancı Otomasyon); “…Açıklanan şu

hukuki ilişki itibariyle, davalı ile davacı arasında dolaylı da olsa bir sözleşmenin

var olduğu, kabul edilmek gerekir. O halde bu tür uyuşmazlığın çözümündeki ya-

sal dayanağın BK.nun 100. maddesinin olduğu kabul edilmelidir. Burada yüküm-

lülüğünü yerine getirmekle sorumlu olan kişi, bu yükümlülüğünü, bizzat değil,

yardımcı kişileri kullanarak sağlamaktadır. Burada yardımcı kişinin davaya konu

edilen olayda yetkili servisin malı kullanana verdiği zarardan davalı üreticinin

sorumlu olmasıdır. BK’nun 100. maddesinde sözü edilen “yardımcı kişi” somut

olayda “yetkili servis çalışanı” olarak kabul edilmeli veya en azından yetkili servis

yardımcı kişi gibi nitelendirilmelidir. Anılan madde gözetildiğinde, davalının so-

rumlu tutulmaması için yetkili servisin yaptığı işi, bizzat kendisi yapmış olsa idi,

zararın yine de meydana geleceğini kanıtlaması gerekir. Eldeki davada böyle bir

savunma ve kanıt getirildiğine göre, sorumlu tutulması gerekmektedir., Y. 4. HD,

T. 10.04.2000, E. 1199/3287 K., naklen Kazancı Otomasyon).

Wiegand, Haftung, 787; BGE 90 II 86, 90; 113 II 424; 119 II 337; 130 III 591 E. 5.5.4;

“…Dava, doktorun yanlış teşhis ve tedavi sonucu ölüme sebebiyet vermesi ne-

deniyle tazminat talebine ilişkindir. Somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp

Genel Kurulunun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları

uzmanı Dr. A.’nın, davacının annesi olan S.’nin doğum sonrası takibinde özensiz

ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona yönelik

bir tedaviye başlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranında kusurlu bulundu-

ğu açıklanmıştır. Raporda her ne kadar davalı hastanenin kusuru bulunmadığı

belirtilmiş ise de davalı hastane, çalıştırdığı personelin seçiminde gerekli özeni

göstermediğinden doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dos-

ya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan bahsedilmemektedir” ( Y. T.

08.07.2005, E. 3645/11796 K, naklen Kazancı Otomasyon).

Gauch/Schleup/Schmid/Rey, PN. 2884 vd, 142-143; Koller, PN. 302, 93 vd; Bec-