277 / 505
Hekimin Fiilinden Dolayı Zarar Gören Üçüncü Kişinin Hastaneye Karşı ...
276
Bu görüşü paylaşan kişilerin birleştikleri alan, yardımcı kişinin
davranışının kusurlu olup olmadığını tespitte kusurun objektif yönü-
nün, yani zarar verenin göstermekle yükümlü olduğu özen derecesi-
nin, borçlu esas alınarak belirleneceğidir. Yardımcı kişinin somut olay-
daki zarara sebebiyet veren davranışı, borçlu için geçerli olan, onun
borcun ifasında göstermek zorunda olduğu özen kriterine göre bir de-
ğerledirmeye tabi tutulur. Yardımcı kişinin somut olaydaki davranışı
borçlunun göstermek zorunda olduğu bu özen derecesine ulaşmıyor,
ondan sapma gösteriyorsa borçlu sorumlu olacaktır.
Bu görüşe göre yardımcı kişinin davranışı, borçlunun davranışı
olsaydı ona kusur olarak yükletilip yükletilemeyeceği varsayımına da-
yandığı için, yardımcı kişinin ayırt etme gücüne sahip olup olmaması
önem taşımaz. Aynı zamanda borçlunun bilgi, beceri ve yetenekleri
yardımcı kişiye oranla daha üstün düzeyde ise, farazi kusurun belir-
lenmesinde bu yönler de gözönünde tutulur ve yardımcı kişi için ku-
sur sayılamayan bir davranış biçimi borçlu için kusur sayılır
60
. Buna
karşın yardımcı kişi yönünden kusurlu sayılan bir davranış, borçlu
tarafından yapılmış olsaydı, borçlu için bu durum kusur sayılmayacak
ise, borçlu meydana gelen zarardan sorumlu olmaz
61
.
Borçlunun farazi kusuru, kast ve ihmal şeklinde olabilir. Burada
da kural olarak objektif kusuru teorisi uygulanır
62
. Yardımcı kişilerin
alacaklıya vermiş oldukları zarardan kurtulmayı ögören kurtuluş ka-
nıtı getirme yükümü burada borçluya tanınmamıştır.
F. Yardımcı Kişinin Fiilinden Dolayı Bir Zarar Ortaya Çıkmalı
Alacaklı, yardımcı şahsın fiili sonucu bir zarara uğramalıdır. Zarar
maddi olabileceği gibi manevi de olabilir. Alacaklının uğradığı zararın
türü önemli değildir. Ortaya çıkan ve kişinin malına, şahsına ve eko-
nomik değerlerine verilen zarar, fiilî veya yoksun kalınan kâr şeklinde
ker, PN. 14-16- 20, zu Art. 101 OR; Wiegand, PN. 11-13 zu Art. 101 OR; Furrer/
Wey, PN. 30 zu Art. 101 OR; BGE 130 III 591 E. 5.5.4; Portmann, 50 vd; Schwenzer,
PN. 23.10, 147; Oğuzman/Öz, 469; Tandoğan, 444 vd; Eren, 1082; Kılıçoğlu, 646;
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1201; Şenocak, 210-211.
60
Koller, PN. 311, 94 vd; von Büren, PN. 136, 395.
61
Koller, PN. 311, 95.
62
Koller, 93-94; Neuenschwander, 28; Oser/Schönenberger, PN. 5, zu Art. 99.