TBB Dergisi 105. Sayı

TBB Dergisi 2013 (105)

S. Alp LİMONCUOĞLU

hizmet akdinin feshedilmesi diğerlerinin devamına ilişkin bir davada

yüksek mahkeme söz konusu eylemi işverenin eşit davranma borcuna

aykırılık olarak değerlendirmiş ve işçinin İş Kanunu’nun 5. maddesin-

de belirtilen tazminata hak kazanacağına hükmetmiştir

. Benzer bir

şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 14.2.2011 tarihli E. 2009/4160 K.

2011/2530 sayılı kararında, mesai saatleri içinde kahvede okey oynar-

ken yakalanan 10 işçiden sadece ikisinin iş sözleşmelerinin işveren ta-

rafından sona erdirilmesi durumunda eşit davranma borcuna aykırılık

bulunduğu sonucuna varmış, tazminat da dahil yeniden değerlendi-

rilmek üzere dosyayı yerel mahkemeye göndermiştir.

Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret, madde gerekçesinde

asıl ücret olarak belirtilmiştir

. Buna göre ücretin ekleri olarak kabul

edilen prim, ikramiye ve paraya ilişkin sosyal haklar tazminatın hesa-

bına dahil edilmez. Tazminatın tutarı konusunda da kanunda sadece

bir üst sınır tespit edilmiştir. Ortaya çıkan olayda, hakim, yapılan ay-

rımcılığın niteliği, zararın varlığı ve boyutu, işçinin işyerindeki konu-

mu gibi hususları dikkate alarak bu üst sınırı geçmeyecek şekilde bir

tazminat takdir edecektir. Bununla birlikte işçinin ayrımcılık tazmina-

tına hak kazanabilmesi için ortada bir zararın doğmuş olması gerek-

mez; ayrımcılığa maruz kalması yeterlidir

Ayrımcılık tazminatının İş hukukundaki diğer tazminatlarla bir-

likte ödenip ödenmeyeceği de doktrinde tartışılmıştır. Burada ifade

edilen diğer tazminatlar kavramından İş Kanunu 17. maddesinde dü-

zenlenen kötüniyet tazminatı, 21. maddesinde düzenlenen işe başlat-

mama tazminatı ve Sendikalar Kanunu 31. maddesinde düzenlenen

sendikal tazminat kastedilmektedir

. Ayrımcılık tazminatını düzen-

leyen İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası, devamında 2821 sayılı

Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerinin saklı olacağını da

düzenlemektedir. Bu düzenlemeye göre, yasa koyucu ayrımcılığın sen-

dikal nedenlere dayandığı durumlarda işçinin daha üstün bir koruma

Y9HD, 18.9.2007, E. 2007/28938 K. 2007/26952; Ertürk / Gürsel, 2011: 449.

Süzek, 2012: 488; Ertürk / Gürsel, 2011: 448.

Süzek, 2012: 488; Ertürk / Gürsel, 2011: 448; Mollamahmutoğlu, 2008: 553; Yeni-

sey, 2006: 77.

Makale yazım tarihi itibarı ile TBMM 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleş-

mesi Kanunu’nu kabul etmiş ve kanun Cumhurbaşkanı tarafından onaylanarak

Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Bu yeni kanunda sendikal tazminat 25. maddede

düzenlenmektedir.