dergi 123

“Özgürlüklerin Şiddeti”nden “Şiddetin Özgürlüğü”ne: Sosyo-Hukuksal Gelişimi İçinde Terör ...

414

minin sarhoşken, seçimin yaşattığı düş kırıklığıyla söylenmiş bir kız-

gınlık ifadesinden ibaret olduğu ve kimseyi şiddete çağırmadığı ve

herhangi bir şiddet eylemiyle mantıklı organize bağlantı bulunmadığı

göz önüne alınarak bu hareketi ifade özgürlüğü kapsamında değerlen-

dirilmiştir.

Amerikan Federal Anayasa Mahkemesi’nin çağdaş anayasal so-

mut norm denetimine iki yaklaşımı mevcuttur. Bunlardan ilki “

Ori-

ginalism

” adı verilen, somut olayda uygulanan yasanın Anayasal nor-

mun aslına (orijinaline) uygun olup olmadığını tartışan yaklaşımdır.

Yani burada Anayasal hakkın asıl kapsamı araştırılıp, yasanın asıl çer-

çevesi ile uygulamasının bu anayasal hakkın orijinine uyup uymadığı

test edilmektedir. İkincisi ise “

Thayerism

” olarak bilinen ve ilk kez 1893

yılında Harvard Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınlanan Amerikan

Anayasallığının Doktrini

isimli makalede sözünü edilen, somut norm

denetiminde sadece yasanın Anayasa’ya uygun bulunmadığı ifadesiy-

le “yasa koyucunun yerine geçmek” değil, Anayasaya uygunluğunun

da aykırılık gibi hukuken temellendirilmesi gerektiğini ileri süren yak-

laşımdır. İşte Bagdasarian’da Mahkeme bu yaklaşımı kullanmıştır, zira

bu yaklaşımı tarihsel süreçte inceleyecek olursak, “originalism” yakla-

şımına göre daha özgürlükçü ve vatandaş/temel hak merkezli bir yak-

laşımdır. Mahkeme’nin bu seçiminin bir sonucu olarak Bagdasarian’ın

davranışının cezalandırılmasının Anayasa’ya uygunluğunun da tıpkı

aykırılığı gibi test edilmesi gerekmektedir.

Federal suçlara ilişkin Yasa’nın U.S.C. 879 (a)(3) suçun tipikliğini:

“..bilerek ve isteyerek başkanlığın önemli adayını ve böyle bir adayın aile birey-

lerini öldürme, kaçırma, bedensel zarar verme tehdidi

” olarak tanımlamış-

tır. Bu nedenle Eyalet Yüksek Mahkemesi hiç bir hareket içermeyen

sadece konuşmak suretiyle tehdit suçunu kriminalize eden bir ceza

normuyla ilgili yanlış bir anlaşılma olmaması için detaylı bir analiz

yapmak zorunda kaldığını, bu analizin de mutlaka ifade özgürlüğü-

nü düzenleyen Birinci Reform (First Amendment) ışığında yapılması

gerektiğini

belirtmiştir. Anayasal bir özgürlük olan ifade özgürlüğü

suç kapsamına sokulamasa da “gerçek tehdit” söz konusu ise bunu ba-

ğışlamayan Birinci Reformla ilgili olarak Yüksek Mahkeme daha önce

Virginia v. Black 538 U.S. 343 (2003) davasında bu tehdidin cezalandı-

Yüksek Mahkeme bunu ilk kez Watss v United States, 394 U.S. 705, 707 (1969)

davasında ifade etmiştir.