dergi 123

Zorunlu Arabuluculğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar

462

luculuk faaliyetinden çekildiğini bildirmesi” hallerinde arabuluculuk

sürecinin son bulacağı belirtilmektedir.

Kanunun arabuluculuğu tanımlayan hükmünde yer alan; “…an-

cak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlem-

lerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında” uygulanabileceğine dair

hükmü de, arabuluculuğun sadece iradiliğe elverişli konular itibariyle

söz konusu olacağına yönelik bir saptamadır.

Kanunun arabuluculuk sürecinin başlatılması ve sürdürülmesiyle

ilgili hükümleri hep birlikte değerlendirildiğinde; arabuluculuğun ge-

rek başlatılmasının gerekse sürdürülmesinin tarafların isteğine bağlı

olduğu çok açıkça anlaşılmaktadır.

Esasen HUAK’ın kanunlaşması sürecinde de “tarafların, arabulucu-

ya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreç-

ten vazgeçmek konusunda serbest oldukları düzenlenerek arabuluculu-

ğa başvuru konusundaki iradilik açıklığa kavuşturulmuştur. Tasarının

madde gerekçesinde, tarafların öncelikle aralarındaki uyuşmazlığı

arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturma konusunda anlaşmaya var-

maları gerektiği,

arabuluculuğa başvuruda

ve sürecin devamında

zor-

lamanın mümkün olamayacağı, zaten zorlamanın arabuluculuğun

niteliğine aykırı olacağı

, bu konuda ancak özendirici tedbirlerin alı-

nabileceği, aksi durumun Anayasa ile güvence altına alınan hak arama

hürriyetine (AY m. 36,1) aykırılık teşkil edeceği ifade edilmiştir.”

Zaten bir sürecin ihtiyari olması; ona devam edip etmeme özgür-

lüğünü temsil ettiği kadar, alternatif olarak tanımlanan o yola başvu-

rup başvurmama özgürlüğünü de kapsaması gereken bir hak ve yetki

kullanımı olarak anlaşılmak gerekir.

Konunun öğretide tanımlanması da aynı doğrultudadır: “Gönül-

lülük iki şekilde karşımıza çıkar. Bunlardan birisi arabuluculuğa ka-

tılma konusunda gönüllü olunması, diğeri ise anlaşmanın yapılması

konusunda gönüllü olunmasıdır.”

Şamil Demir, Avukatın Uzlaşma Sağlama Yetkisi Adalet Yay. Ankara 2011 s. 33

(Demir, alıntıyı; Tanrıver – Arabuluculuk Tasarısının Getirdikleri s.637’den yap-

mıştır.)

Elif Kısmet Kekeç

a.g.e. s.70