dergi 123

TBB Dergisi 2016 (123)

Kürşat KARACABEY

463

Dolayısıyla dava açmadan önce, tarafların arabulucuya başvuru

zorunluluğu; genel olarak “sulh” kurumunun ve onun sistemleştiril-

miş yöntemlerinden birisini anlatan “arabuluculuğun” doğasına, ru-

huna ve özüne esaslı şekilde aykırı olacaktır. O kadar ki başvurunun

zorunlu kılındığı bir arabuluculuk, artık hiçbir şekilde arabuluculuk

olarak değerlendirilemeyecektir.

c. Kişinin bir haksızlık algısı karşısında doğrudan bağımsız/

tarafsız yargıya başvurabilmesinin demokrasiyle bağlantısı

Çağdaş ve evrensel hukuk ve demokrasi anlayışı uyarınca, top-

lumsal örgütlenme

modelinin en üst aygıtını temsil eden “devlet”in; mali kaygılar ve

pratik mülahazalarla ve/veya kolaycılığı tercih anlayışı içinde, yargı-

sal alandaki konumunun daraltılmaya çalışılması asla bir çözüm yön-

temi olarak düşünülememelidir. Çünkü, yargısal gücü temsil edip, bu

konuda tüm bireylere adaletin tahakkukunu garanti edecek bir meka-

nizmayı oluşturup sunmak, “devlet”in en temel işlevlerinden birisidir.

Bu işlevi yadsıyan bir devlet anlayışının meşruiyetinin sorgulanması

gerekir. Buna göre yargısal alanın, devlet yapılanmasından dışlanma-

sı (bir anlamda özelleştirilmesi) suretiyle yargısal yükü hafifletmeye

yönelik çözüm arayışı, yaratacağı daha büyük sistem/rejim sorunları

itibariyle uygulanabilir bir yöntem olarak benimsenemez.

Kişilerin, dava açmadan önce ve zorunlu olarak arabulucuya mü-

racaat etmek durumunda bırakılmasını; devletin asli fonksiyonların-

dan birisini temsil eden bağımsız ve tarafsız mahkemelere doğrudan

erişim hakkının önüne, mutlak surette aşılması gereken bir engel bir

set olarak değerlendirmek gerekir. Bu durum aynı zamanda, demok-

rasinin kurucu üç unsurundan birisi olan ve yurttaşların hukuksal

güvenlik duygusu için en önemli dayanağı oluşturan bağımsız ve ta-

rafsız “yargı” erkine, yepyeni bir anlam ve içerik kazandırma anlamı-

na gelir.

Şöyle ki; Aristo’nun ilk tasarımcısı, Montesquieu’nun geliştiricisi

olduğu kuramsal demokrasi tanımlamasında, “kuvvetler ayrılığı” ol-

mazsa olmaz bir şart, “bağımsızlık özelliği” ancak kuvvetler ayrılığı

içinde anlam bulan “yargı” erki ise bu denge içinde aslî belirleyici-