dergi 123

TBB Dergisi 2016 (123)

Kürşat KARACABEY

465

rak düzenlenen arabuluculuk, esasında yargılamaya konu oluşturabi-

lecek bir uyuşmazlığı nihai çözüme kavuşturan bir usul mekanizması

olarak, dar anlamda değil fakat geniş anlamda yargısal alan içinde

mütalaa edilmek gereken bir mekanizmadır. Bu bakımdan kurumsal

altyapının, yargı erkine değil fakat, yürütme erkine bağlı bir oluşum

şeklinde örgütlenmesi, kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun düşecek bir

tutum olmamıştır.

d. Zorunlu Arabuluculuğun Anayasaya Aykırılığı Sorunu

Arabuluculuğun, kişilerin hak arama hürriyetlerine ve mahkeme-

ye doğrudan erişim hakkına bir kısıtlama getirip getirmediği, öğreti-

de kapsamlı şekilde tartışılan bir konu olmuştur.

Konuyu tartışan akademisyenlerin büyük çoğunluğu; arabulucu-

luğun mahkemelere başvurma hakkı yanında sadece

bir çözüm al-

ternatifi olarak yer aldığı

ve arabulucuya başvurmanın

gönüllülük

esasına dayandığı gerekçeleriyle, kişilerin hak arama hürriyetlerine ve

mahkemeye doğrudan erişim hakkına bir engel oluşturmadığı değer-

lendirmesinde birleşmişlerdir.

Kekeç, bu bakış açısını dile getiren akademisyenlerin (Şanlı, Ildır,

Özbek, Tanrıver, Pekcanıtez, Konuralp ve Özbey’in) görüşünü şu şe-

kilde özetlemiştir: “Gönüllülük ilkesinin doğal sonucu olarak,

arabu-

luculuğa başvurmak

ve arabuluculuk sonucunda bir anlaşmaya var-

mak

gönüllü olduğundan

, bu durum mahkemeye başvurulmasına

engel olmaz.”

“Alternatif uyuşmazlık çözümleri, anayasalarda temel

hak ve özgürlükler arasında kendisine yer verilmek suretiyle güvence

altına alınmış bulunan hak arama özgürlüğünün önünde bir engel de-

ğildir; onun, bu özgürlüğü sınırlamak yahut bertaraf etmek gibi her-

hangi bir amacı ve işlevi de bulunmamaktadır.”

Arabuluculuk, ancak doğrudan ve engellemesiz şekilde yargıya

başvuru hakkı yanında bir seçenek olduğu taktirde, Anayasal ilke-

lerle bağdaşık olabilir. “Yargı sisteminin mutlak egemenliğine hiçbir

şey ‘alternatif’ olamaz. Yargı erkinin, devletle vatandaşlar ya da va-

tandaşlarla vatandaşlar arasındaki uyuşmazlıkları çözme konusunda

Elif Kısmet Kekeç, a.g.e. s.74

G. Ildır, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, Ankara 2003, s. 153